CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE MUNICÍPIOS

Destaca-se que a lei tributária tem vigência no território do Município detentor da competência tributária para exigir o ISS, em conformidade com o princípio da territorialidade, com previsão no art. 156, III, da CF/88. (MARTINS, 2006, p. 100).

A outorga de competência para a criação do ISS dada pela Constituição Federal aos Municípios envolve tanto uma autorização quanto uma limitação, sendo que, aos Municípios compete criar e exigir o tributo com fato gerador dentro dos limites de seus respectivos territórios. (BARRETO, 2005, p. 308).

Pela materialidade do ISS em face da multiplicidade de Municípios no quadro da distribuição constitucional de competências tributárias, estamos diante de uma área que por excelência é fonte de conflitos. Existe uma infinidade de estabelecimentos prestadores de serviços domiciliados ou estabelecidos em um Município, que prestam serviços em outros. Tal fato gera dúvidas sobre qual é o Município competente para tributar tais atividades. (BARRETO, 2009, p. 341).

Logo, surgem conflitos quando a prestação dos serviços envolva mais de um Município. Com a finalidade de evitar a problemática, o art. 146, I da CF/88 previu a competência do Congresso Nacional para a edição de leis complementares, a fim de vincular normas gerais de direito tributário. A preocupação do legislador com a lei complementar reguladora de conflitos resultou na sua menção dispensável no inciso III, do art. 156 da CF/88. (BARRETO, 2009, p. 341).

O Código tributário Nacional de 1966 não especificou qual seria o local da prestação dos serviços. Na época de sua edição, o entendimento era de que o imposto seria devido no local onde o serviço fosse prestado, logo, um Município não poderia exigir o ISS de serviço prestado fora de seu território. (MARTINS, 2006, p. 100).

A Lei Complementar 116/2003 não prestigiou integralmente a orientação de que o ISS é devido no local da prestação dos serviços, a regra geral passou a ser a que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, na sua falta, no local do domicílio do prestador. As exceções à regra estão previstas nos incisos I a XXII, do art. 3º da LC 116/2003. (MARTINS, 2006, p. 101).

O art. 4º da LC 116/2003 define estabelecimento prestador:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para caracterizá- lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Para efeito de ISS, considera-se estabelecimento prestador o local da atividade do contribuinte, onde se fornece trabalho ou cessão de direitos. A regra do estabelecimento prestador prestigia a regra de o ISS ser devido onde o serviço for prestado, desde que o estabelecimento prestador configure unidade econômica ou profissional. (MARTINS, 2006, p. 103-104).

Roque Carraza (1997, apud Sérgio Pinto Martins, 2006, p. 104) entende que:

se o serviço é prestado no Município ‘A’, nele é que deverá ser tributado pelo ISS, ainda que o estabelecimento prestador esteja sediado no Município ‘B’. Do contrário estaríamos admitindo que a lei do Município ‘B’ pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre o fato ocorrido no território do município onde ela não pode ter voga. Sempre o ISS é devido no Município em cujo território a prestação de serviço se deu. Isso a despeito do que dispõe o art. 12 do Decreto-lei nº. 406/68, que não se sobrepõe a nenhuma norma constitucional.

Entretanto, Martins (2006, p. 104) não concorda com o acima exposto. Para ele, o art. 12 do Decreto-Lei nº 406/68 ou o art. 3º da Lei Complementar 116/2003 não contrariam a Constituição, sendo que esta, apenas impõe à lei complementar apenas a definição dos serviços alcançados pelo ISS, além de dispor sobre conflitos de competência entre os entes

tributantes. A norma do art. 3º da lei Complementar 116/2003 é exceção ao princípio da territorialidade, não sendo incompatível com a Constituição.

Barreto (2009, p. 346) em consonância com a exegese de Roque Carraza, entende que para determinar onde será exigível o ISS é decisivo perquirir onde se completou a prestação dos serviços, onde estes foram concluídos, ultimados. Para tanto é imprescindível saber o momento de ocorrência do fato imponível. Assim, identificado o momento em que se conclui o fato gerador, será possível determinar onde o mesmo se perfez, tornando reconhecível o sujeito ativo da obrigação tributária.

O mesmo autor, (2009, p. 346-348), informa que o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é de que o ISS é devido, sempre, no local da prestação dos serviços. E assim tem decidido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE FIM.

1. Cinge-se a controvérsia em saber qual Município é titular do crédito de ISSQN: o Município de Cariacica, onde é prestado o serviço desenvolvido pelo contribuinte (lavanderia); ou o Município de Vitória, local da filial administrativa da empresa (captação de clientela entrega da mercadoria e pagamento).

2. Considera-se como local do estabelecimento prestador a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica.

3. No presente caso, o Município de Vitória (recorrente) não é o local da prestação de serviços, mas sim onde se executam as atividades de captação da clientela (atividade meio). Portanto, não pode o recorrente ser o beneficiário do tributo. 4. A jurisprudência do STJ afirma que, "envolvendo a atividade, bens e serviços, a realidade econômica que interessa ao Direito Tributário impõe aferir o desígnio final pretendido pelo sujeito passivo tributário, distinguindo-se a atividade meio, da atividade fim, esta última o substrato da hipótese de incidência." (REsp805.317, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ 17.8.2006).

Agravo regimental improvido.

Resta esclarecido que o ISS é devido no local da prestação do serviço, e que o local da prestação do serviço é aquele em que o fato tributário se conclui, não importando o local do estabelecimento prestador.

Os serviços de execução de varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, estão previstos no item 7.09 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. De acordo com o art. 3º, VI, da LC 116/2003, tais serviços, por disposição expressa, são devidos no local da prestação do serviço, esse entendido como o local onde se conclui, onde se finda a prestação.

São corriqueiras as situações em que mais de um Município se considerem competentes para exigir o ISS, na maioria delas a pretensão tem fundamento no equívoco de se verificar a ocorrência de uma prestação de serviços. Isso acontece quando uma única prestação se inicia no território de um Município e se conclui em outro. (BARRETO, 2005, p.335).

Conforme estudado anteriormente neste mesmo capítulo, uma prestação global que envolva várias etapas, que se constituem como partes necessárias à consecução de um fim, mesmo que previstas na lei complementar como hipótese de incidência de obrigação tributária, não podem ser tomadas separadamente para fins de tributação pelo ISS. Não se confundem a execução de meras atividades-meio com a prestação do serviço considerado. (BARRETO, 2005, p. 335).

Segundo Barreto (2005, p. 336) o Supremo Tribunal federal já consagrou este entendimento, decidindo que as atividades necessárias à realização de um serviço são dele inseparáveis, sendo os meios pelos quais se presta o serviço, conforme acórdão proferido no RE 97.804-SP:

Tributário. Imposto sobre Serviços. Atividades Bancárias. Custódia de Títulos, elaboração de cadastro, expediente. Serviços sem autonomia própria, inseparáveis da atividade financeira, que não imposto municipal sobre serviços[...]

Desta forma, se uma empresa, que realiza mediante remuneração as atividades descritas no item 7.09 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, for contratada pelo Município "A" para prestar de forma global os serviços de coleta, remoção e destino final de resíduos sólidos (lixo), em que a destinação final dos resíduos se dê no território do Município "B", considerando que a destinação final só é possível com a realização das etapas de coleta e remoção; considerando que o ISS é devido no local da prestação do serviço; considerando que o local da prestação do serviço é aquele onde ele se conclui, e que no presente caso só se considera finda a prestação com a destinação final dos resíduos, reputa-se consumado o fato gerador da obrigação tributária no território do Município "B". Em conseqüência, o Município "B" é o detentor da competência tributária ativa para exigir da empresa prestadora dos serviços em questão, a satisfação da obrigação tributária originada pela concretização da hipótese de incidência ensejadora do ISS.