82 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 6. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 838.
83 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 out 2019. “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
É necessário destacar que o prazo para o encerramento do processo penal no Brasil não tem natureza objetiva, não há um referencial em lei para que se verifique o excesso, de modo que a sua superação, por parte da falta de movimentação do Poder Judiciário não implica, necessariamente, na caracterização de um constrangimento ilegal a ser conhecido e corrigido pelos Tribunais. Nesse contexto, o prazo da prisão preventiva geralmente é extrapolado, e, com base em um juízo de proporcionalidade, faz-se necessário que os contornos do excesso de prazo sejam definidos por meios determinados, a fim de que se precise quando é possível o relaxamento da prisão cautelar por esse fundamento.
Analisa-se, então, que a desorganização da administração judiciária e a sua carência de servidores e de instrumentos não podem servir como justificativas para a morosidade, afrontando o direito a um processo sem dilações indevidas84. Assim, o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário, ou seja, não derivado de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu ou à sua defesa, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do acusado, frustrando o direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei85.
Por outro lado, reconhece-se que, em alguns casos concretos, há necessidade de manutenção da prisão preventiva, mesmo após constatado o seu excesso de prazo. Nessas situações, o poder público decide, a partir das circunstâncias particulares do crime imputado, que não é possível que o acusado venha a responder ao processo em liberdade, mesmo com a aplicação cumulada de medidas cautelares diversas ou até mesmo em prisão domiciliar.
A partir da noção de insegurança social que a liberdade do acusado potencialmente ocasionará, surge o princípio da vedação da proteção insuficiente, bem como a consequente colisão entre o direito fundamental do acusado à liberdade de locomoção, o princípio da proporcionalidade e da presunção de inocência.
Sobre a necessidade de manutenção da medida cautelar nesses casos, a periculosidade evidenciada por meio das circunstâncias do delito se traduz como um parâmetro capaz de justificar a necessidade da segregação acautelatória pelo bem da ordem pública, sendo, então, inadequada a sua substituição por outras medidas cautelares.
84 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 6. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 989.
85 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 142.177 Rio Grande do Sul. Relator: Min. Celso de Mello. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 06 jun 2017. Acesso em: 10 out 2019. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC142177ementa.pdf>
Nesse contexto, importa destacar que a análise da questão implica juízo de periculosidade, e não juízo de culpabilidade, não havendo, portanto, que se cogitar ao princípio da presunção de não culpabilidade, como afirma Renato Brasileiro de Lima86:
Como adverte Scarance Fernandes, ‘se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos, esse objetivo seria acautelado por meio da prisão preventiva’.
No caso de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social.
Dessa forma, considera-se justificável a manutenção da prisão preventiva a partir do juízo de periculosidade do agente, notando-se, portanto, que existem situações em que o bem-estar da sociedade e os seus bens jurídicos se sobrepõem ao direito do indivíduo à liberdade de locomoção, apesar dos manifestos casos de excesso de prazos presentes no judiciário brasileiro.
Nesse contexto, é necessário entender que as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, pois refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado Democrático de Direito. Não é de se estranhar, dessa forma, que elas frequentemente, no momento de sua aplicação, entrem em “rota de colisão”87.
Compreende-se que as situações que envolvem colisões entre os direitos fundamentais não tem respostas simples, e sim trazem necessárias e complexas ponderações para que se encontre a resposta mais adequada ao caso concreto, a partir de suas informações e da argumentação das partes no processo-crime.
Assim, é possível constatar que a situação fática de cada caso será determinante para a ideal aplicação do princípio da proporcionalidade, já que a colisão entre os direitos fundamentais, seja os individuais, seja os coletivos, ocorrerão e devem ser avaliados de forma ampla. Contudo, cabe destacar que tais direitos fundamentais, enunciados quase sempre por meio dos princípios constitucionais, estabelecem obrigações que são cumpridas em diferentes níveis. Logo, não são absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que oferecem concretamente88.
Caso os valores, os princípios constitucionais garantidores de direitos fundamentais, entrem em conflito, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições89.
86 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 6. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 989.
87 LIMA, George Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 364-365. 88 Ibidem. p. 365.
89 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais: Robert Alexy. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 93.
Dessa forma, os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, que não corresponde com a mesma esfera das colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso90.
No caso da manutenção da prisão preventiva na qual se caracteriza o excesso de prazo, a relação de tensão existente nessa situação não pode ser solucionada com base em uma precedência absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses deveres terá, por si só, prioridade. O conflito deve ser resolvido por meio do sopesamento de interesses conflitantes, levando-se em consideração o caso concreto em que eles se apresentam.
A lei de colisão entre os princípios será, portanto, fundamental para que se reflita uma natureza de otimização dos valores e fundamentos presentes de cada um, a fim de que não haja uma relação de absoluta precedência de um princípio sobre o outro, a partir de reflexos em ações concretas.
Dessa forma, considerar os direitos fundamentais como princípios significa, portanto, aceitar que não há direitos com caráter absoluto, já que eles são passíveis de restrições recíprocas91, a partir das possibilidades fáticas e jurídicas que oferecem concretamente. Logo, nem o direito da sociedade à segurança e à guarda de bens jurídicos, nem o direito do indivíduo à liberdade de locomoção estão plenamente protegidos da colisão de direitos fundamentais presentes nos casos reais nos quais o judiciário brasileiro pode vir a decidir. Cabe, então, a ponderação dos direitos, delimitados pelo princípio da proporcionalidade, para que se execute a medida cautelar necessária e adequada.
Nesse sentido, George Marmelstein92 sustenta:
(…) mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da conveniência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas de prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
Em igual sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos93, de 1948, reconhece, em seu art. 29, que os direitos ali estabelecidos possuem certo grau de relatividade, já que podem ser limitados com intuito de promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos demais, bem como satisfazer as exigências da ordem pública e promover o bem-estar da sociedade democrática. Destaca-se:
Artigo 29°
1. O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade.
90 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais: Robert Alexy. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 94.
91 LIMA, George Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 360. 92 Ibidem. p. 364-366.
93 Declaração Universal de Direitos Humanos, ONU, 1948. UNIC/Rio/005, Janeiro 2009. (DPI/876). Acesso em: 10 out 2019. Disponível em <https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf>.
2. No exercício deste direito e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática.
3. Em caso algum estes direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente e aos fins e aos princípios das Nações Unidas.
Contudo, é importante ressaltar a necessidade de prudência em tal ponderação e suas consequentes limitações, pois, em um contexto de repressão estatal, passa a haver risco à integridade das garantias constitucionais, conduzindo a uma ideia equivocada da fragilidade dos direitos fundamentais do acusado, que vêm sempre a se curvar diante do interesse público.