3 PROSELITISMO RELIGIOSO: INSTRUMENTO DA LIBERDADE DE
3.1 Conflitos entre liberdade de expressão e liberdade religiosa
O exercício das liberdades civis protegidas pelo Estado democrático de direito não pode significar o direito de viver inteiramente de acordo com os próprios impulsos e desejos, violando sistematicamente a segurança e as liberdades de outrem. Razão pela qual se deve pensar na possibilidade de estabelecer limites aos direitos fundamentais, tomando como premissa o fato de que não existe direito que seja absoluto, no sentido de total imunidade a qualquer espécie de restrição.54
Focando no estudo do direito à liberdade de expressão, nota-se que o mesmo sempre esteve acompanhado de limites censitários das mais variadas espécies e intensidades. Historicamente, no Brasil, essa liberdade já sofreu restrições irrazoáveis e desproporcionais, como na época da ditadura militar, quando o governo impunha limites
54SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na constituição
às expressões críticas, de natureza política ou artística dos cidadãos.55 Atualmente,
mesmo fora do contexto totalitário e dentro de um cenário democrático, essa liberdade também sofre algumas limitações consideradas necessárias à boa convivência em sociedade, como ocorre, por exemplo, nos crimes de calúnia, injúria e difamação, que tem como bem jurídico tutelado a honra.56
Durante a história da humanidade, a liberdade de expressão suportou restrições impostas por religiões majoritárias e/ou oficiais que pressionavam os poderes públicos a criminalizar e processar o que consideravam ser heresias57 e blasfêmias58, como no caso de Estados modernos europeus que adotavam como credo oficial o protestantismo e cristianismo.59 A tipificação desses crimes foi arduamente contestada com o advento dos Estados de Direito.
Com relação a restrições legitimamente impostas a liberdade de expressão como forma de garantir uma convivência pacífica entre os cidadãos em sociedade, é que o Código Penal brasileiro destina um capítulo de suas disposições ao que denomina “Dos crimes contra o sentimento religioso” e define como conduta típica em seu art. 208: “Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa;
impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso”, querendo, assim, incluir no âmbito de proteção do
sistema criminal os sentimentos religiosos dos fiéis.
Caso emblemático que tocou muitos brasileiros, mais conhecido como “chute da santa”, foi o que ocorreu em 1995, no dia da Padroeira do Brasil, quando o evangélico Sérgio Von Helde, então bispo da Igreja Universal do Reino de Deus, chutou a imagem de Nossa Senhora Aparecida ao vivo, no programa televisivo “Despertar da Fé” exibido
55O regime militar usou de critérios políticos para censurar o jornalismo, ao passo que, na censura das
artes e espetáculos, serviu-se principalmente de critérios morais para fazê-lo. São exemplos históricos o Ato institucional nº 5 (AI-5) e as Leis da censura prévia.
56 Os crimes de calúnia, difamação e injúria estão positivados, respectivamente, nos artigos 138, 139 e
140 do Código Penal brasileiro.
57Heresia: quando alguém tem um pensamento diferente de um sistema ou de uma religião, sendo assim
quem pratica heresia, é considerado um herege.
58Blasfêmia: uma ofensa a uma divindade. É um insulto a uma religião ou a tudo que é considerado
sagrado. É a difamação do nome de um Deus.
59A Reforma Protestante que se insurgiu contra a Igreja Católica na Alemanha em 1529, por exemplo,
teve os ensinamentos de Martin Lutero taxados como heréticos e estes foram decisivamente condenados.
pela rede Record de televisão, desencadeando verdadeira comoção nacional, principalmente por ser o Brasil um país majoritariamente católico.60
O fato é que o “chute da santa” acarretou a persecução criminal contra o bispo neopentecostal com fundamento no crime tipificado no art. 208 do Código Penal e ainda com base no art. 2061 da Lei nº 7.716 de 1989, que identifica o discurso de ódio religioso contra crimes resultantes de preconceito.62
Alguns juristas afirmam que tal tipo penal criminaliza, em verdade, a blasfêmia religiosa. Contrariando esse pensamento, imperioso se faz analisar o referido tipo penal em consonância com o princípio constitucional de liberdade religiosa, que está intimamente ligado com os princípios democráticos da dignidade da pessoa humana e do pluralismo político.
Como ensina Vitor Gonçalves63, o artigo 208 preceitua três ilícitos penais distintos em um único dispositivo, quais sejam: (i) o ultraje público por motivo religioso, (ii) o impedimento ou perturbação de cerimônia ou culto e, por último, (iii) o vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso, fato típico ao qual se enquadrou o bispo no caso do “chute da santa”.
Vilipendiar é desrespeitar, menosprezar, podendo o ato ser praticado por palavras, como críticas ofensivas a certos procedimentos religiosos, por escrito ou por gestos (destruição de imagens de orixás do candomblé ou de santos católicos, chutar a imagem de um santo, cuspir em uma cruz com a imagem de cristo, impedir que indivíduo adentre espaço público trajado e portando seus adereços religiosos, etc.), sendo imprescindível, para a configuração do crime, que a conduta ocorra em público e
recaia sobre ato religioso ou objeto de culto.
60O chute da santa. Edição do dia 12.10.1995. Jornal Nacional. Rede Globo. Disponível em:
https://www.youtube.com/watch?v=VpPwWEsk0OY Acesso em: 4 nov. 2018.
61 Lei 7.716/89:
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito
de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97). Art. 20º Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Pena: reclusão de um a três anos e multa.
62Sérgio Von Helde Luiz foi condenado em 1997 pelo juiz da 12ª Vara Criminal da comarca de São Paulo
a dois anos e dois meses de prisão por crime de discriminação religiosa e vilipêndio a imagem. O ineditismo da condenação e a consequente ausência de jurisprudência marcou o caso. O processo pode ser consultado no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sob o nº.: 0082928- 34.1995.8.26.0050.
63GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. São Paulo: Editora
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive um eclesiástico de outra religião, desde que o tenha feito com o propósito de ofender. O sujeito passivo, por sua vez, é composto pela coletividade religiosa atingida.
Como dispõe Mirabete64, a finalidade do tipo penal:
Protege-se [...] o sentimento religioso, interesse ético-social em si mesmo, bem como a liberdade de culto. Embora sejam admissíveis os debates, críticas ou polêmicas a respeito das religiões em seus aspectos teológicos, científicos, jurídicos, sociais ou filosóficos, não se permitem os extremos de zombarias, ultrajes ou vilipêndios aos crentes ou coisas religiosas (2005, p. 404).
Nesse sentido, em face do que dispõe a Constituição Federal de 1988, não se pode dizer que o art. 208 do Código Penal faz uma imposição autoritária de valores morais impostos por religiões majoritárias como nos casos dos Estados modernos que adotavam religiões oficiais. Em realidade, a finalidade do tipo penal é tutelar o mandamento constitucional que dispõe ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias”.65
Em um Estado democrático de direito, laico e protetor da dignidade humana e do pluralismo, como é o caso brasileiro, o único bem jurídico que pode ser objeto da proteção penal constitui o direito fundamental à liberdade religiosa e de culto. A criminalização de ofensas contra religiões e seus símbolos sagrados, com base na blasfêmia e na heresia, são resquícios ilegítimos de um tempo histórico em que o Estado privilegiava a “verdade” de religiões majoritárias em detrimento do direito à livre determinação dos indivíduos, posicionamento incompatível com a conjuntura política atual.66
Levando a discussão ao plano internacional, fato recente foi o massacre do jornal satírico francês, Charlie Hebdo, o qual em 07 de janeiro de 2015 foi invadido por dois
64MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v. 3, 23 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 404.
65BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal: Centro Gráfico, 1988. art. 5º, inciso VI.
66Consulte-se, a propósito, Edilsom Pereira de Faria. Colisão de Direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação. 2a ed., Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2000; Jayme Weingarter Neto. Honra, Privacidade e Liberdade de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; e Luís Roberto Barroso. “Liberdade de Expressão versus Direitos da Personalidade: Colisão de Direitos Fundamentais e Critérios de Ponderação”. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 79-130.
irmãos islâmicos que, revoltados com uma charge que trazia a imagem do profeta Maomé com os seguintes dizeres: "100 chicotadas se você não morrer de rir", mataram 12 pessoas, incluindo parte da equipe do jornal, deixando mais 11 feridas.67
Tal sátira fora recebida como um insulto pelos mulçumanos, que se sentiram diretamente atacados quanto aos seus sentimentos religiosos. Centenas de pessoas e personalidades manifestaram seu repúdio aos ataques orquestrados contra o jornal, fazendo com que e a frase "Je suis Charlie" (francês para “Eu sou Charlie") se transformasse em um sinal comum, em todo o mundo, solidarizando-se contra os ataques terroristas e a favor da liberdade de expressão.
Esse não foi um acontecimento isolado. Inúmeros são os casos dos quais acarretaram ondas de protestos e atentados terroristas na Europa e no mundo islâmico, de muçulmanos que se sentiram profundamente ofendidos em seus sentimentos religiosos, bem como, não menos veementes, manifestações e protestos de jornalistas por seu direito constitucional à liberdade de expressão e de imprensa.
No caso Charlie Hebdo, a maior parte dos cidadãos europeus defendeu energicamente a liberdade de expressão em matéria religiosa, completamente alheios a qualquer direito de proteção a sentimentos religiosos, enquanto o atentado foi saudado nos estados islâmicos.68
Na religião muçulmana, há um princípio que diz que o Profeta Maomé não pode ser retratado de forma alguma. Esse é um preceito central da crença Islâmica e desrespeitar isso é o mesmo que desrespeitar todos os muçulmanos. Fazendo um paralelo, para eles, isso seria tão grave quanto é para os católicos o fato de um pastor evangélico chutar a imagem de Nossa Senhora Aparecida em rede nacional.
Como bem apontado pelo teólogo Leonardo Boff69, outro problema, ainda mais grave é a maneira como os meios de comunicação franceses sempre retratam de forma ofensiva os muçulmanos. Os adeptos do Islã constantemente estão caracterizados por suas roupas típicas, portando armas ou fazendo alusões à violência, acompanhados por trocadilhos infames como “matar” e “explodir”.
67Je suis Charlie. Direção: Daniel Leconte e Emmanuel Leconte. Produtor: Daniel Leconte. Paris. Film Em
Stock. 2016. Netflix. (1h30m).
68DEDA, Rhodrigo. O Charlie Hebdo e a liberdade de expressão nos tempos de redes sociais. Gazeta do
Povo, Curitiba, 19 set. 2015.
69Os comentários do professor Leonardo Boff sobre o incidente ocorrido no jornal Charlie Hebdo em
janeiro de 2015 podem ser encontrados em seu sítio eletrônico: https://leonardoboff.wordpress.com/2015/01/10/eu-nao-sou-charlie-je-ne-suis-pas-charlie/. Acesso em jul. de 2018.
Nesse episódio em específico, alguns argumentaram que o alvo das críticas do jornal francês foi somente “os indivíduos radicais”, mas a partir do momento que apenas esses sujeitos são mostrados acaba-se por criar uma generalização. Nem sempre existe um signo claro que indique que aquele muçulmano é um desviante, já que, na maioria dos casos, é só o desviante que aparece. É como se fizéssemos no Brasil uma charge de um negro assaltante e disséssemos que ela não critica/estereotipa os negros, somente aqueles negros que assaltam.70
Atualmente na França vivem milhões de muçulmanos, em sua maioria imigrantes de ex-colônias francesas, grande parte desses não está inserida igualmente na sociedade, é pobre, ligada a cidadãos de “segunda classe”, vítima de preconceito e exclusões. Um tipo de crítica, ainda que satírica, como a que foi feita pelo jornal Charlie Hebdo, dentro de uma sociedade de muçulmanos já marginalizados, ajuda a transmitir e alimentar o preconceito, no caso, a Islamofobia, que se agrava em um país como a França, historicamente caracterizado como xenófobo.
A história recente comprova que a resposta do estado islâmico no caso Charlie Hebdo não fora proporcional ao agravo sofrido, notadamente com relação à brutalidade do ataque, característico de um fundamentalismo cego. Contudo, mostra-se uma postura diferente quando as religiões majoritariamente professadas na Europa, o catolicismo ou o protestantismo, são ofendidas da mesma forma que fora a islâmica no caso do jornal francês, nestes casos os tribunais europeus costumam restringir a liberdade de expressão dos agressores demonstrando uma seletividade na proteção da liberdade religiosa dos cidadãos, discriminando e privilegiando os sentimentos religiosos das crenças perfilhadas pelas maiorias, como houve com a proibição de veiculação de diversos filmes, livros e matérias jornalísticas.71
À época o próprio Charlie Hebdo foi processado sob a acusação de “promover o ódio contra muçulmanos”, mas a justiça francesa entendeu que não foi esse o objetivo da charge, absolvendo o jornal e reconhecendo o direito à liberdade de expressão.
70 Id.
71São exemplos os casos: Otto Preminger Institute vs. Áustria (1995); Wingrove vs. United Kingdom
(1997), I.A. vs. Turkey (2005); todos julgados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH). Da decisão tomada nesses casos depreende-se o TEDH ofereceu proteção penal seletiva da liberdade religiosa dos cidadãos, discriminando e privilegiando os sentimentos religiosos das crenças perfilhadas pelas maiorias (católicos na Áustria, cristãos no Reino Unido e muçulmanos na Turquia).
É contínua a discussão, no âmbito dos direitos fundamentais, que reflete se a mera crítica não é o mesmo que intolerância72.
O Estado democrático brasileiro pluralista e multicultural preza pela disseminação de discursos não universalizantes73. Nesse sentido, o direito à crítica é assegurado e isso pode se dar também quando o assunto é religião e dogmas de uma religião, desde que seja feita sem desrespeito ou ódio, será sempre protegida pelas liberdades de opinião e expressão.
De outro lado, é difícil distinguir claramente críticas ilegítimas que atingem diferentes crenças religiosas e que por isso seriam passíveis de incriminação, das críticas legítimas e “naturalmente” esperadas dentro de uma sociedade democrática, aberta e pluralista. Qual seria a distinção entre discursos veementemente satíricos, corrosivos e caricaturais dos discursos extremos e gratuitos de insultos religiosos?
Como dispõe Sarmento:
A ligação entre a tolerância e a liberdade de expressão é evidente, já que dita liberdade impõe à sociedade o respeito ao direito de cada um de pensar e de expor opiniões que muitas vezes desagradam profundamente a maioria das pessoas. Portanto, a discussão sobre o hate speech é, em boa parte, um debate sobre os limites da tolerância (2006, p. 39).
A liberdade de expressão protege discursos chocantes, ofensivos e provocativos, afinal, numa sociedade democrática, onde se fomenta uma esfera pública aberta e pluralista, a liberdade deve ser a regra e a restrição, a exceção, mas como nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto, as restrições a essa liberdade se justificam na salvaguarda e proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos.
É como complementa Sarmento:
Sem embargo, a liberdade de expressão não foi concebida na ordem constitucional de 1988 como um direito absoluto. O próprio texto constitucional consagrou direitos fundamentais que lhe impõem restrições e limites, como a indenização por dano moral ou à imagem (art. 5º, inciso V) e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X). E há, ademais, outros bens e valores constitucionais com que a liberdade de expressão pode colidir em casos concretos, como o devido processo legal, a proteção à saúde e a própria igualdade. Nada no sistema
72 Questão que vêm se ampliando quando se discute, por exemplo, o discurso de ódio proferido nas redes
sociais ou discursos proferidos em performativos de linguagem dita humorística. Caracterizado por Adilson José Moreira como racismo recreativo no contexto brasileiro.
constitucional brasileiro autoriza a conclusão de que a liberdade de expressão deva sempre prevalecer nestes conflitos (2006, p. 46).
O Código Penal brasileiro, em seu art. 140, caput e §3º, criminaliza as injúrias discriminatórias, incluindo aquela praticada por discriminação religiosa. Como ensina Rogério Greco, de todas as infrações penais tipificadas no Código Penal que visam proteger a honra, a injúria, na sua modalidade fundamental, é a considerada menos grave. Entretanto, por mais paradoxal que possa parecer, a injúria se transforma na mais grave infração penal contra a honra quando consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou com deficiência, sendo denominada de injúria preconceituosa. 74
Como ensina Aníbal Bruno, ao contrário da calúnia e da difamação, ao tipificar o crime de injúria o legislador objetivou proteger a chamada honra subjetiva do indivíduo, ou seja, o conceito amplo que o ser humano tem de si mesmo. O ato injurioso fere o sentimento de dignidade da vítima, o sentimento que ele tem do seu próprio valor social e moral (que integram sua personalidade), bem como a sua respeitabilidade, qualidades de ordem física e social que conduzem o indivíduo à estima de si mesmo e o impõe ao respeito dos que com ele convivem.75
A injúria limita a liberdade de expressão, com base nas dimensões espirituais, morais e físicas da dignidade da pessoa humana, base dos direitos da personalidade de terceiros. Como ensina Manoel Jorge Silva Neto, a Constituição Federal trata todos os cidadãos como livres e iguais, dignos da mesma consideração e respeito, e isso se irradia ao âmbito da opção religiosa.76
A violação da honra das confissões religiosas, dos seus deuses, crenças e símbolos sagrados atinge diretamente as pessoas que professam àquela religião, ferindo o titular do direito fundamental à liberdade religiosa e sua dignidade em sua dimensão de estima, honrabilidade e valores próprios. A injúria constitui infração criminal concernente à lesão da dignidade humana. Para Manoel Jorge Silva Neto, a opção religiosa está tão incorporada ao substrato de ser humano - até para não se optar por
74GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Niterói: Editora Ímpetos, 2009. p. 305. 75Rogério. Crimes Contra a Pessoa. Niterói: Editora Ímpetos, 2009, p. 300.
76SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteção constitucional à liberdade religiosa. São Paulo: Editora
religião nenhuma - que o seu desrespeito provoca idêntico desacato à dignidade da pessoa.77
Em se tratando de conflito entre as liberdades de expressão e de crença, núcleo deste trabalho, tendo a dignidade e outros direitos como limite à restrição dos direitos fundamentais, é importante sinalizar que nenhuma restrição de direito fundamental poderá ser desproporcional e/ou afetar o núcleo essencial do direito objeto da restrição.78
Pelo fato de serem os direitos fundamentais, ao menos em regra, exigências e concretizações em maior ou menor grau da dignidade da pessoa humana, a ofensa a determinado direito fundamental simultaneamente poderá constituir ofensa ao seu conteúdo em dignidade. A dignidade humana assume simultaneamente a função de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violação de um direito fundamental estará vinculada com uma ofensa à dignidade da pessoa.79