Consequências da despedida em período de estabilidade

Consoante prevê o artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até os cinco meses que sucedem o parto (BRASIL, 1988).

O artigo 7o, da Constituição Federal dispõe que é direito do trabalhador ter a sua relação de emprego protegida contra dispensas arbitrárias e sem justa causa, prevendo, para estes casos, indenização compensatória, dentre outros direitos (BRASIL, 1988).

Em que pese tenha jus à estabilidade provisória, pode a empregada gestante vir a ser despedida de forma arbitrária ou sem justa causa. Com efeito, lhe é assegurada a reintegração ao emprego ou, alternativamente, quando esta não mais for possível, tem jus a gestante ao recebimento de uma indenização (VENERAL; ALCÂNTARA, 2017, p. 221).

Acerca da reintegração, pode-se dizer que esta consiste na devolução do vínculo de emprego ao obreiro, restabelecendo sua posse completa ao cargo que exercia e que lhe foi retirado por abuso de poder do empregador, com o consequente restabelecimento, também, das garantias contratuais havidas antes da dispensa (PANTALEÃO, 2015).

Pode-se dizer, portanto, que reintegração no emprego é o direito que o empregado estável possuí quando ilegalmente afastado de suas atividades e, uma vez reintegrado, fará jus a todos os direitos do período do afastamento, como se a relação de emprego não tivesse sido interrompida (NASCIMENTO, A.; NASCIMENTO, S., 2014, p. 1046).

Diante disso, sabendo que a estabilidade da gestante é a proibição de sua dispensa, conclui-se que, ocorrendo a dispensa da empregada neste período, esta será considerada nula e a consequência será a reintegração da obreira ao emprego, havendo proteção contra nova dispensa arbitrária ou sem justa causa até o fim do período de estabilidade (NASCIMENTO, A.; NASCIMENTO, S., 2014, p. 909).

Entretanto, de acordo com o item II da Súmula n. 244, do Tribunal Superior do Trabalho, a reintegração da empregada gestante que foi desligada da empresa, pelo empregador, no período da garantia de emprego, somente poderá ocorrer durante o período da estabilidade provisória, ou seja, desde o momento da confirmação da gravidez, até os cinco meses que sucedem o parto (BRASIL, 2012):

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

[...]

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Caso contrário, se encerrado o período de estabilidade provisória, somente poderá a empregada gestante requerer o pagamento de uma indenização substitutiva, referente ao período que deveria ter sido mantida segurada junto ao empregador, no montante equivalente aos salários e demais direitos que teria, não mais podendo ser reintegrada, de acordo com a Súmula n. 396, item I, também do TST (BRASIL, 2005):

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Destarte, com base no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, se ficar reconhecido o direito à estabilidade da empregada gestante que foi dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa, contudo, já tiverem decorridos os cinco meses posteriores ao parto, tem jus ao pagamento de uma indenização como meio de reparação do afastamento ilegal (COIMBRA, 2000, p. 5).

Não há dúvidas acerca do direito da gestante de ser reintegrada à empresa se despedida em período de estabilidade ou então receber indenização, caso não mais seja possível a reintegração. Entretanto, existe discussão jurisprudencial acerca da possibilidade de a gestante recusar sua reintegração ao trabalho e receber, de pronto, a indenização substitutiva, eis que alguns tribunais regionais consideram que, nestes casos, há renúncia ao direito (VENERAL; ALCÂNTARA, 2017, p. 221).

De acordo com a jurisprudência abaixo transcrita (Recurso de Revista n. 1000464- 71.2014.5.02.0604), o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho foi no sentido de que a mera recusa da empregada de retornar às suas atividades laborativas não afastaria o seu direito de auferir a indenização compensatória, tendo em vista que a norma constitucional destina-se não apenas à proteção da genitora, mas também da criança:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. Em face da demonstração de possível ofensa ao artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. A atual jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que a mera recusa da reclamante de retorno ao emprego não afasta o direito à garantia provisória, porquanto a norma constitucional se destina à proteção da mãe e do nascituro e, ainda que a empregada não pretenda o retorno ao trabalho, não comprometerá o seu direito à indenização compensatória decorrente da estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT. Precedentes da SDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2017e).

O julgado abaixo (Recurso de Revista n. 2260-78.2014.5.12.0041) revela que, para que a obreira tenha jus à garantia de emprego é necessário apenas que esteja grávida e a dispensa não tenha ocorrido em virtude de falta funcional. Com efeito, presentes ambos os requisitos, poderia a empregada recusar a reintegração ao emprego e requerer o pagamento de indenização compensatória, uma vez que sua conduta não caracterizaria renúncia ao seu direito:

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. GESTANTE.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. RENÚNCIA À

REINTEGRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. Os pressupostos para que a empregada gestante tenha assegurado o seu direito à estabilidade provisória (ADCT, art. 10, inc. II, alínea b) ou à indenização substituta são: estar grávida e não ter sido dispensada por prática de falta funcional prevista no art. 482 da CLT . Nessas condições e tendo em vista tratar-se a estabilidade provisória da gestante de uma garantia também ao nascituro, e não apenas à mãe, não há renúncia resultante da recusa da empregada de retornar ao trabalho. Recurso de Revista de que não se conhece. (BRASIL, 2017f). O julgado abaixo transcrito (Recurso de Revista n. 2458-32.2011.5.02.0031) corrobora o entendimento neste sentido, ressaltando que a decisão do Tribunal Regional, que afastou a estabilidade da gestante ao argumento de recusa à reintegração, estava em desconformidade com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o qual tem entendido que é devido o pagamento de indenização compensatória à obreira, ainda que tenha ela se recusado a ser reintegrada ao trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO . 1. Decisão Regional em que adotado o entendimento de que "a lei garante o emprego e nesse contexto, a não aceitação da reintegração importa em renúncia do direito". 2. Divergência específica e apta a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. 1. O Tribunal Regional afastou estabilidade da empregada gestante, ao fundamento de que, inobstante comprovado que a empregada encontrava-se grávida quando da despedida, "recusou a reintegração oferecida pela empresa". 2. Decisão regional em desconformidade com a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que não implica renúncia à estabilidade provisória da gestante a não aceitação, pela empregada, da proposta patronal de retorno ao emprego, visto que a garantia estabelecida no artigo 10, II, b,

do ADCT objetiva não apenas coibir ato discriminatório do empregador, mas também proteger o nascituro, razão pela qual continua a fazer jus ao pagamento da indenização substitutiva. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2015c).

Em recente decisão (Recurso de Revista n. 1000270-58.2016.5.02.0036), datada de 26 de junho de 2018, o Tribunal Superior do Trabalho reiterou esse entendimento, afirmando que a recusa da obreira à oferta da reintegração feita pelo empregador não caracterizaria renúncia ao direito de estabilidade provisória, podendo receber a indenização compensatória, se preferir:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº

13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. GESTANTE. ESTABILIDADE

PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. RECUSA À PROPOSTA PATRONAL DE REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. A recusa da trabalhadora à oferta de reintegração ao emprego não implica renúncia à estabilidade provisória, de sorte que o Regional decidiu em desconformidade com art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e à jurisprudência desta Corte. A gestante faz jus à estabilidade mesmo quando a confirmação da gravidez ocorre após a ruptura do contrato de trabalho, pois a única condição exigida para que esse direito seja assegurado é que a gestação tenha se iniciado durante o vínculo de emprego. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2018e). Destarte, pode-se concluir que, em que pese ainda existam decisões de Tribunais Regionais do Trabalho afirmando que a recusa da obreira em ser reintegrada ao labor é considerada renúncia ao direito de estabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado o entendimento de que, nesses casos de recusa à reintegração, a obreira tem jus à indenização substitutiva.

4 CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA PARA REINTEGRAR EMPREGADA GRÁVIDA DESPEDIDA EM PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

De acordo com o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, c/c artigo 15 do Código de Processo Civil, as regras do processo comum serão utilizadas como fonte subsidiária do processo do trabalho, quando houver omissão da norma trabalhista e não houver incompatibilidade entre os regramentos (BRASIL, 1943; BRASIL, 2015).

Além disso, conforme já estudado em capítulo anterior, a empregada gestante que for despedida em período de estabilidade, sem justa causa ou de forma arbitrária, tem jus a reintegração ao emprego ou, alternativamente, à indenização compensatória, referente ao tempo de duração da estabilidade (BRASIL, 1988).

Assim, tendo como base o princípio da subsidiariedade, existe a possibilidade de as tutelas provisórias, que são normas do processo comum, serem aplicadas ao processo do trabalho, uma vez que não previstas na legislação trabalhista, para reintegrar a empregada gestante ao emprego, quando demitida sem justa causa e de forma arbitrária, desde que presentes os requisitos necessários, tanto à concessão da tutela provisória, quanto à aplicação subsidiária das normas (BRASIL, 1943; BRASIL, 2015).

O processo trabalhista é receptivo às técnicas das tutelas provisórias, haja vista que, além de a Consolidação das Leis do Trabalho ser omissa acerca do tema, a tempestividade e a presteza da prestação jurisdicional são objetivos caros ao processo do trabalho se observada à natureza dos direitos que são discutidos nessa seara, de cunho alimentar e social (RIBEIRO, 2015).

Com efeito, justamente observando a natureza dos direitos de caráter alimentar e social é que se faz necessária a possiblidade de concessão das tutelas provisórias para reintegrar a gestante ao emprego, pois, no estado gravídico ou mesmo no período pós-parto, dificilmente a obreira conseguiria ser admitida em outro emprego para lhe prover o sustento e o do nascituro. Assim, sendo sumariamente reintegrada, terá garantidas as condições para se recuperar fisicamente e para manter a si e ao seu filho recém-nascido, atendendo a finalidade da estabilidade (MARTINS, 2017, p. 644-645).

Portanto, se observa que é possível a utilização das tutelas provisórias previstas no processo comum ao processo do trabalho, uma vez que o processo trabalhista é carente de regulação própria acerca de tais normas, se concluindo pela possibilidade de utilização da tutela provisória para reintegrar ao emprego gestante demitida em período de estabilidade (OLIVEIRA, 2016).

4.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PARA REINTEGRAR AO EMPREGO