Consequências do resultado do julgamento da ADI 4815 para o uso

do direito à imagem e tratamento preferencial da liberdade de expressão e comunicação

Como resultado do julgamento da ADI 4815, é possível concluir que haverá a preferenciação da liberdade de expressão em relação ao direito à imagem, e, certamente essa consequência não se limitará aos casos de biografias. Isso porque a biografia, ainda que seja a maior profundeza e largura possível da utilização da imagem para qualquer finalidade, inclusive comercial ou econômica, passa a prescindir da autorização prévia de que trata o art. 20 do CC. A utilização da imagem-retrato ou da imagem-atributo na produção de conteúdos, sem que haja violação da boa fama e respeitabilidade do retratado, certamente haverá de ser considerada menos invasiva, caso tal utilização tenha pertinência com o conteúdo produzido.

determinar a observância aos arts. 5.º, IV, V, X, XII e XIV” (BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. Indenização por dano moral – Empresas jornalísticas. Revista de Direito Privado, n. 5, p. 287-288).

317 _{Nesse sentido: “Portanto, um ‘Direito da Comunicação e Informação’ seria tributário das garantias} constitucionais inerentes à dignidade da pessoa humana e aos direitos sociais no que toca à formação e preservação de seu bem maior, que é a consciência, de onde emana o conhecimento da própria dignidade. Por isso o interesse tão grande da sociedade e do Estado por ela organizado diante desses direitos (de informar e ser informado), pois somente uma pessoa humana ‘consciente’ poderá ter satisfeito o atendimento desse princípio fundamental. Assim é que a Constituição Federal cura tanto do zelo sobre a mensagem para a formação da consciência, do conhecimento e da cultura do povo brasileiro, como, também, do acesso aos meios de divulgação da informação, através da comunicação, preconizando a redução da exclusão social e tecnológica” (BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. Direito da comunicação e da comunicação social cit., p. 168).

Ao que parece, a releitura razoável e conforme do art. 20 do CC seria realmente permitir objetar automaticamente com a utilização da imagem-retrato ou da imagem-atributo da pessoa humana para fins comerciais da própria imagem, e não a finalidade comercial do conteúdo em si. Explico ainda mais o pensamento. Certamente a utilização da imagem da pessoa humana numa publicidade comercial318 _{de um determinado produto sem autorização ou a utilização da}

imagem para comercialização dela própria (exemplo dos famosos álbuns de cromos de jogadores de futebol319_{) está inserida na limitação do art. 20 do CC, sem qualquer vício de}

inconstitucionalidade. Todavia, a inserção da imagem-atributo ou imagem-retrato da pessoa na produção de uma obra intelectualmente protegida, seja literária ou audiovisual, teria o mesmo tratamento preferencial dado pelo STF no caso de uma biografia. Essa utilização seguiria por semelhança ainda o direito de citação, que se traduz em exceção aos direitos autorais (igualmente direitos da personalidade), por um lado, e, de outro, a liberdade de expressão, o direito de informar e ser informado e os direitos culturais.

A prevalecer essa leitura, a utilização da imagem de determinadas pessoas (e daquelas que as circundam na sua história) na produção de conteúdos com fins comerciais ou econômicos (diferentes de uso comercial da imagem objeto ou da publicidade comercial), tais como documentários, programas factuais, obras cinematográficas, novelas e telenovelas, livros didáticos e paradidáticos, entre outros exemplos, não seria, tal qual no caso das biografias, automaticamente ilícita por falta de autorização. Essa conclusão não quer dizer que não seria possível um juízo ex post da referida utilização por hipóteses de abusos ou violações de outros direitos vizinhos ou relacionados. Há, portanto, que se sistematizar doutrinariamente uma proposição mínima do que é abuso da liberdade de expressão frente ao direito à imagem e o que é utilização razoável e proporcional da imagem.

Neste tema certamente influenciarão quem é o sujeito retratado e a extensão do uso dessa imagem. De qualquer forma, não deveria ser mais a ausência de autorização razão automática de um dever de indenizar, notadamente ante a ausência de dano, como entende e

318 _{STJ, REsp 138883/PE, 1997/0046250-1, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j.} 04.08.1998, DJ 05.10.1998, p. 76: “2. Cuidando-se de direito à imagem, o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização indevida para fins lucrativos, não cabendo a demonstração do prejuízo material ou moral. O dano, neste caso, é a própria utilização para que a parte aufira lucro com a imagem não autorizada de outra pessoa. Já o Colendo Supremo Tribunal Federal indicou que a ‘divulgação da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilícito à custa de outrem, que impõe a reparação do dano’”.

319_{STJ, REsp 1.219.197/RS 2010⁄0201169-3, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 04.10.2011: “A} exploração não autorizada da imagem de jogador de futebol em álbum de figurinhas, publicado com intuito comercial, constitui prática ilícita, que enseja reparação do dano”.

sumulou o STJ, antes do julgamento da ADI 4815. Portanto, a referida Súmula 403 do STJ mereceria também uma revisão.

Como nota intermediária, é importante perceber, deste caso emblemático das biografias para o direito pátrio, que suas razões e fundamentos de decidir sempre se referem aos potenciais vícios, abusos ou exageros dos arts. 20 e 21 do CC de forma ampla. Em alguns momentos se refere às biografias e biografados, tema da ação, que não está literalmente tratado nos referidos artigos do Código Civil. Desse modo, é lícito reconhecer que o discurso argumentativo da decisão é válido diante da norma em abstrato, independentemente de ser uma biografia ou não o objeto que se utilizará da imagem do retratado.

Em segunda anotação intermediária, merece lembrar que os Ministros do STF, no julgamento em comento, acabaram por garantir, com base no art. 5.º320_{, inciso XXXV, da CF,}

a manutenção do direito de acesso ao Judiciário por quem sofrer uma lesão ou uma ameaça de lesão a direito. Destacaram que a proteção das ameaças implica no direito de utilização de todas as medidas cautelares, preventivas, interditos, antecipações de tutelas ou outras ordens emergenciais injuntivas, que permaneceriam íntegras, vale dizer, permaneceu possível a utilização do permissivo do art. 20 do CC, que diz que a utilização da imagem de uma pessoa poderá ser proibida a requerimento do retratado (ou biografado, como se queira) se lhe for atingida a honra, a boa fama e a respeitabilidade. As medidas de urgência podem, em tese, ser usadas pela pessoa retratada mesmo antes do lançamento comercial da obra – impressa ou audiovisual –, caso a pessoa tenha suficientes indícios de que sua imagem está sofrendo ameaça de mácula321_.

De fato, ao final da sessão de julgamento a questão era saber quem saiu vitorioso da disputa – biógrafos ou biografados –, uma vez que, na maior parte dos casos, a chamada impropriamente “censura prévia” das biografias acontece por meio de ações judiciais com

320 _{CF: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros} e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

321 _{A proposta de ementa do Ministro Luís Roberto Barroso ia além e prevaleceu por grande tempo durante o} julgamento, de forma a obstaculizar ações judiciais que visassem impedir a publicação de biografias. Era esse o teor da ementa que acabou sendo mudada, ao final do julgamento: “1. A interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil que confere àqueles que são retratados em biografias (ou a seus familiares, no caso de pessoas falecidas) a prerrogativa de autorizarem a publicação dessas obras e, na ausência de autorização, de obterem judicialmente a proibição da sua divulgação, é incompatível com a Constituição. 2. Tal leitura estabelece uma regra abstrata e permanente de primazia dos direitos da personalidade sobre a liberdade de expressão na divulgação de biografias, que viola o sistema constitucional de proteção e privilégio das liberdades de expressão e informação, configurando eminente censura privada. 3. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos dispositivos impugnados, para, mediante interpretação conforme a Constituição, afastar do ordenamento jurídico a necessidade de autorização dos biografados, demais pessoas retratadas ou de seus familiares para a publicação e veiculação de obras biográficas”.

pedidos cautelares. A diferença a partir do julgamento é que a falta de autorização prévia322 _não

é motivo suficiente para o pedido, mas a insegurança para quem faz uso dos direitos à imagem de uma pessoa sem autorização continua bastante grande, mesmo após o julgado, e, nesse ponto, a impressão que dá é que a magnitude da repercussão do julgamento parece ser maior que seu conteúdo material efetivo.

Merece ainda ser feita uma terceira observação intermediária. Com o julgamento da ADI 4815, o art. 20 do CC, ainda que não tenha sido objeto de uma redução de texto, quando se tratar de produção de obra escrita ou audiovisual biográfica deve ser interpretado como se tivesse apenas sido ocultada a frase inicial – “Salvo se autorizadas” – quando se tratar de uso da imagem para fim biográfico.

A frase final “ou se se destinarem a fins comerciais”, todavia, parece dar a entender que, nesta hipótese, não é relevante que a utilização da imagem atinja a honra, a boa fama e a respeitabilidade do retratado para que haja o ilícito à imagem. Contudo, o dispositivo final do acórdão do julgamento da ADI pelo STF englobou as duas questões (fins comerciais ou violação da honra, boa fama e respeitabilidade), sendo irrelevante a partir de então a autorização prévia para a utilização da imagem para todas as situações. De outro lado, restou ressalvado o direito do prejudicado de buscar o Judiciário (inclusive contra a ameaça de violação do seu direito) se lhe for atingida a honra, a boa fama ou a respeitabilidade.

O que parece ter ficado ainda um pouco nebuloso é que o art. 20 do CC, ao tratar de dois temas em paralelo (violação de direitos da personalidade relativos à honra, boa fama e respeitabilidade), ao mesmo tempo continuaria a estabelecer a barreira do uso comercial (reforçado pela ampliação da Súmula 403 do STJ, que fala em fins econômicos). A utilização para fins econômicos ou comerciais é uma utilização cuja vedação prescindiria da ocorrência de efeitos nefastos à honra, boa fama e respeitabilidade do retratado.

Quando o STF, ao final do julgamento, reitera a garantia de acesso ao Judiciário por ameaça de direito ou violação de direito, está a se referir à honra, boa fama, respeitabilidade, de um lado, mais o uso comercial per se, de outro.

Contudo, o uso comercial também foi dispensado da necessidade de autorização prévia. Logo, se não há necessidade de autorização para uso comercial, não há violação à imagem para uso comercial se não houver danos à honra, boa fama e respeitabilidade do retratado. Do

322 _{A questão de autorização, licença ou censura prévia foi um pouco iluminada pelos debates no STF na ADPF} 130, que julgou inconstitucional a chamada Lei de Imprensa. Cite-se um excerto da ementa do acórdão: “O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização”.

conjunto das discussões, dos debates e dos votos, é de se concluir que a decisão, em verdade, afastou a necessidade de autorização prévia para utilização da imagem-atributo e imagem- retrato da pessoa humana para a produção comercial ou econômica de obras impressas ou audiovisuais biográficas, ressalvado o direito de a pessoa reclamar em caso de violação de sua honra, boa fama e respeitabilidade. É a única interpretação conforme e possível para que esse julgamento emblemático tenha os efeitos práticos pretendidos e entendidos por todos.

Uma quarta anotação intermediária diz respeito à utilização de imagem-retrato após esse julgamento. A imagem-retrato é a reprodução “biográfica” mais verossímil da pessoa humana. Portanto, seria difícil dizer que a utilização de uma imagem do retratado isoladamente pudesse causar um dano, sem que associado a ela houvesse algum comentário, referência, inferência ou implicação que causasse ofensa à imagem-atributo do retratado.

Como quinta anotação adicionaria que o uso da imagem-atributo de forma verossímil também se enquadraria nos mesmos permissivos, ou seja, a menção de aspectos da imagem- atributo do retratado prescinde de autorização e não gera indenização na hipótese de respeito à honra, respeitabilidade e boa fama do retratado.

O que se teria em conclusão neste particular seria que a utilização da imagem da pessoa humana em produção de conteúdo informativo, documental ou factual, sem visar a exploração comercial dessa imagem, (a) independe de prévia autorização; (b) não gera dever de indenizar caso não viole outros direitos de personalidade, tais como a honra e a privacidade, a respeitabilidade e a boa fama do retratado. Esses pontos devem ser considerados limites materiais do direito à imagem, tendo como paradigma ou analogia o direito de autor, que garante o direito de citação323 _{como limite ao direito de autor.}

O “direito de citação da imagem” seria como uma extração “biográfica” de um átimo, de um instante, um momento ou um episódio da existência do retratado titular da imagem.

Além desses limites naturais imanentes do direito à imagem, na eventual colisão entre direito fundamental de imagem e liberdade de expressão (não limitada à liberdade jornalística), essa última é preferencial, respeitando-se os aspectos nucleares desse direito, a partir do

323 _{O direito de citação já era reconhecido na Lei 5.988, de 1973, no art. 49, III, que reproduzia o revogado art.} 666, inciso V, do CC de 1916. Como menciona Manoel Joaquim Pereira dos Santos, a sociedade tem grande interesse na circulação das ideias e das informações sob todas as formas de comunicação, incentivando também o espírito crítico e a liberdade de opinião (SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O direito de autor da obra jornalística gráfica. São Paulo: Ed. RT, 1981. p. 94). Daí por que o STF assim entendeu: “Tendo em vista a natureza do direito de autor, a interpretação extensiva da exceção em que se traduz o direito de citação é admitida pela doutrina. (...) A mesma justificativa que existe para o direito de citação na obra (informativa ou crítica) publicada em jornais ou revistas de feição gráfica se aplica, evidentemente, aos programas informativos, ilustrativos ou críticos de rádio e televisão” (STF, RE 113.505-1/RJ, Recte.: TV Globo, Recdo.: TV Studios Rio de Janeiro Ltda., relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, Serviço de Jurisprudência, DJ 12.05.1989, j. 28.02.1989).

julgamento da ADI 4815, o que transfere ao retratado de se desincumbir do ônus de demonstrar o abuso ou o prejuízo, o que exige a revisão da Súmula 403 do STJ para compatibilizar essas hipóteses de uso de imagem.

Acrescente-se por derradeiro que o STF ao julgar o caso das biografias à luz do art. 20 do CC, implicitamente autorizou o uso do nome associado à imagem, posto que é impossível realizar uma biografia sem utilização do nome do biografado324_{. Essa conclusão conduz ao}

resultado de que a proteção dada ao nome, nos arts. 17 e 18 do CC, está subordinada, respectivamente, à prevenção da associação do nome da pessoa à exposição ao desprezo público ou difamação; e à publicidade comercial. Mesmo que não fosse objeto da ADI 4815, pode-se dizer que a utilização do nome da pessoa, ainda que seja um direito autônomo em relação à imagem, não impede sua utilização associada à imagem, quando a utilização da imagem é tolerada, renunciada, autorizada ou negociada. Trata-se, em verdade, de uma consequência necessária, posto que protege a identidade do retratado, ao confirmar e garantir a relação entre a imagem e o nome. É certo que ambos os direitos têm autonomia; contudo, a utilização lícita da imagem implica necessariamente no direito da associação da imagem ao nome, que é algo distinto da utilização autônoma do nome para outras finalidades.