Quando o julgador está em condição de proferir a sentença, seja porque o caso é de julgamento antecipado da lide, seja porque já foram realizadas as provas, e ainda, o direito está evidenciado, presente o receio de dano, admite-se a concessão da tutela antecipada no final do procedimento, ou seja, na sentença.
Não deve causar estranheza tal procedimento, pois se executa, mesmo que provisoriamente, a decisão, que continuaria suspensa por força de apelação.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná3 solidificou o entendimento de que o recurso cabível para impugnar essas decisões é a apelação.
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Dessa maneira, corrente doutrinária4, bem como a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça5, também tem adotado a apelação como o recurso cabível contra esta antecipação.
Exemplificando, ao entender que cabe tão-somente apelação da sentença que, ao mesmo tempo, antecipa a tutela e julga definitivamente o conflito, foi proferida decisão pelo STJ no AgRg no REsp 600.815/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16.06.2005, DJ 05.09.2005, p. 509, conforme ementa a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A interposição simultânea de agravo de instrumento e recurso de apelação contra sentença em que foi concedida tutela antecipada, caracteriza inobservância do princípio da singularidade ou unirrecorribilidade recursal. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe recurso de agravo de instrumento contra decisão em que o pedido de tutela antecipada é concedido no bojo da sentença.
3. Agravo regimental improvido.
No mesmo sentido, decidindo que se a tutela antecipada é concedida no próprio bojo da sentença terminativa de mérito da ação ordinária, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, pelo princípio da unirrecorribilidade, achando-se correto o não-conhecimento do agravo de instrumento pelo tribunal a quo foi a jurisprudência do STJ no REsp 645.921, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 24.08.04, DJ 14.02.05, p. 214, in verbis:
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Athos Gusmão Carneiro. Da antecipação. p. 93; Cândido Rangel Dinamarco. Tutela de urgência.
Revista Jurídica. v. 286. p. 18; José Roberto dos Santos Bedaque. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3 ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 372 (citado por ZAVASCKI, 2008, p. 129).
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AgRg no REsp 511.315, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29-9-2003; REsp 524.017, 6ª T., Min. Paulo Medina, DJ de 6-10-2003; REsp 645.921, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 14-2-2005; REsp 663.921, 5ª T., Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11-04-2005; REsp 600.209, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 19-9-2005; AgRg no Ag. 517.887, 6ª T., Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 21-11-2005; AgRg 553.273, 6ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 6-3-2006; REsp 326.117, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 26-6-2006; REsp 456.633, 6ª T., Min. Paulo Medina, DJ de 1º-8-2006.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA QUE JULGA O MÉRITO E CONCOMITANTEMENTE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA PEDIDA. CABIMENTO DE APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.
I. Se a tutela antecipada é concedida no próprio bojo da sentença terminativa de mérito da ação ordinária, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, pelo princípio da unirrecorribilidade, achando-se correto o não-conhecimento do agravo de instrumento pelo Tribunal a quo.
II. Recurso especial não conhecido.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003) também lecionam que ainda que o juiz resolva várias questões na sentença, como preliminares, conceda tutela antecipada e extinga o processo, é considerado sentença, e o recurso cabível é apelação.
Sob esse prisma, a decisão do juiz não pode ser repartida para efeitos de recorribilidade, devendo-se ser respeitado o princípio da singularidade dos recursos, não podendo ser o ato impugnado simultaneamente por apelação, quanto ao mérito, e por agravo quanto à tutela antecipada (ibid.).
Ainda, no mesmo sentido, José Roberto dos Santos Bedaque (2009) defende que não há necessidade de decisão interlocutória em separado, o juiz concede a antecipação da tutela na própria sentença, sendo este capítulo inatingível pelo efeito suspensivo da apelação, ganhando eficácia imediata.
Assim, a apelação interposta da sentença na qual foi concedida a tutela antecipada deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, quanto à parte que decidiu sobre a tutela antecipada, e no duplo efeito, quanto às demais matérias.
Não obstante, apenas no caso de haver probabilidade de lesão grave e de difícil reparação, a apelação poderá ser recebida também no efeito suspensivo, a critério do relator, de acordo com o artigo 558 do CPC, conforme jurisprudência do TJ Paraná a seguir:
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DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELAÇÃO RECEBIDA APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 558, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RELEVANTE A FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. Havendo probabilidade de lesão grave e de difícil reparação, o recurso poderá ser recebido também no efeito suspensivo de acordo com o artigo 558, § único do CPC. II. No caso em foco, é relevante a fundamentação do recorrente e a não concessão do efeito suspensivo pleiteado poderá ocasionar a irreversibilidade de tal medida, resultando em lesão grave e de difícil reparação. Ag Instr 0463640-2. 18ª CC. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. J. 02.04.2008. DJ: 7601.
Cândido Rangel Dinamarco conclui que, quando necessário é perfeitamente legítimo incluir na sentença de mérito um capítulo impondo a providência adequada a evitar que o direito pereça.
Sistematicamente, é até mais seguro conceder a tutela antecipada nesse momento, quando, superadas pela instrução completa e exauriente as dúvidas do julgador sobre os fatos e as teses jurídicas pertinentes, ele terá chegado ao convencimento de que o autor tem razão: se houver a urgência que a legitime, a antecipação deve ser concedida ainda nesse momento final do procedimento em primeiro grau de jurisdição (2000, p. 21).
Em casos assim, não se trata de uma sentença de mérito e de uma decisão interlocutória acoplada a ela, mas de um ato apenas, com importante repercussão na determinação do recurso cabível contra a concessão de tutela antecipada, o qual será somente a apelação.
Contudo, no sistema do processo civil brasileiro, a tutela antecipada tem natureza de incidente processual resolvido por decisão interlocutória, via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentença de mérito com caráter satisfativo.
Dessa maneira, para impugnar decisão do deferimento ou não da tutela antecipada, mesmo que presente na sentença, vários doutrinadores defendem, conforme se verá a seguir, que se deve utilizar o agravo de instrumento.
Essa é a opinião de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2008), lecionando que a parte prejudicada, pela concessão ou não da tutela antecipatória na sentença, deve utilizar o agravo, interposto diretamente no tribunal, sendo o restante atacável pelo recurso de apelação.
Ademais, há possibilidade da tutela ser antecipada no curso do processo e restar confirmada por ocasião da sentença. Sendo assim, nos termos do art. 520, VII do CPC, o recurso cabível será apelação, não sendo recebida no efeito suspensivo.
Ao escrever sobre a antecipação deferida na sentença, Luiz Guilherme Marinoni expõe:
De forma bastante esclarecedora: na mesma folha de papel, e no mesmo momento, o juiz pode proferir a decisão interlocutória, concedendo a tutela, e a sentença, que então confirmará a tutela já concedida e não poderá ser atacada através de recurso de apelação que deva ser recebido no efeito suspensivo (2008, p. 162).
No caso ora sob análise, há, materialmente, em um mesmo instrumento, uma decisão interlocutória e uma sentença, a primeira atacável por intermédio de agravo e a segunda por meio de apelação (que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo por ter confirmado a tutela antecipatória).
Impende ressaltar que quem deseja a tutela antecipada necessita de providência imediata, sendo a decisão interlocutória capaz de produzir efeitos imediatamente; e não a sentença, que tem seus efeitos obstaculizados até eventual decisão que receba a apelação apenas no efeito devolutivo (MARINONI; ARENHART, 2007).
Completando tal entendimento, João Batista Lopes (2009) considera a possibilidade de a parte insurgir-se contra o despacho de recebimento da apelação no efeito meramente devolutivo, sendo que essa prática certamente demandará
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lapso de tempo durante o qual o réu terá de sofrer os efeitos da antecipação da tutela, com risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Dessa maneira, somente o agravo de instrumento terá o condão de levar o inconformismo imediatamente ao tribunal, atendendo à natureza e escopo da tutela de urgência.
Conforme se pode perceber, existem duas opiniões sobre a questão: existência de uma sentença sem divisão, sendo atacada apenas pela apelação; e entendimento diverso, defendendo o cabimento de agravo contra a parte da sentença que defere ou não a tutela antecipada e, simultaneamente, apelação contra as demais partes.
Segundo entendimento de Nelson Nery Junior (2009) isso caracteriza dúvida objetiva acerca da natureza da decisão e sobre qual o recurso cabível contra ela, sendo legítima a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para que a parte recorrente não fique prejudicada.
Os requisitos necessários para se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, de acordo com Marinoni e Arenhart (2007), são ausência de má-fé e erro grosseiro, presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível e prazo adequado para o recurso correto.
Para tais autores, “a dúvida não pode ter origem na insegurança pessoal do profissional que deve interpor o recurso, mas sim no próprio sistema recursal”, que pode derivar da discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito da natureza jurídica de certo ato processual (ibid., p. 504).
Assim, o tribunal deverá conhecer dos recursos interpostos contra sentença que julgar o mérito e apreciar a tutela antecipada, quer seja apenas apelação contra toda a sentença, quer seja apelação contra o mérito e agravo contra a parte da
sentença que julgar a concessão da tutela antecipada, concedendo-a ou denegando-a.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno (2008), a fungibilidade recursal é mais comumente aplicada na interposição da apelação e do agravo, decorrente da dúvida se a decisão recorrida é sentença ou decisão interlocutória, o que corresponde ao caso em questão.
Assim, o recorrente poderá formar um instrumento à parte dos autos principais ou apensá-lo nesses quando já formado, sendo aplicado o princípio da fungibilidade recursal.
Ainda, Marinoni e Arenhart (2007) defendem que a solução mais adequada, ao aplicar o princípio da fungibilidade, é determinar à parte recorrente a adequação da petição, como por exemplo, quando intimada para completá-la, juntar os documentos necessários.
Em que pese toda a argumentação doutrinária exposta, a jurisprudência paranaense6 não tem entendido desta forma, decidindo que devido à existência de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal, vez que, nos termos do art. 513 do CPC, o recurso cabível contra sentença que defere a tutela antecipada é a apelação.
Idêntico entendimento resta solidificado por parte do STJ demonstrando através da jurisprudência7 que o recurso cabível contra o comando judicial que, em sentença, antecipa os efeitos da tutela é a apelação e não o agravo, “devendo tais discussões serem levadas ao conhecimento do Tribunal por meio do recurso próprio, qual seja, a apelação, tão-somente”.
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Ag Instr nº 632279-4. Rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira. J. 11.11.2009.
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AgRg no Ag nº 2009/0010693-4. Rel. Min. Massami Uyeda. J. 08.09.2009. AgRg no Ag nº 723547/DF. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 06.12.2007. REsp 600209/RJ. Rel. Min. Castro Meira. DJ 19.09.2005.
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