UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Adriane Cristina Janiszewski Mendes
O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA:
RECURSOS CABÍVEIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
CURITIBA 2010
O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA:
RECURSOS CABÍVEIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
CURITIBA 2010
Adriane Cristina Janiszewski Mendes
O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA:
RECURSOS CABÍVEIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. André Luiz Bauml Tesser
CURITIBA 2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Adriane Cristina Janiszewski Mendes
O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA:
RECURSOS CABÍVEIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Graduação em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 2010.
“Dedico este trabalho ao meu marido, razão pela qual cursei a faculdade de Direito, profissional exemplar, minha força para continuar”.
AGRADECIMENTOS
A Deus, simplesmente por tudo e todos; e por me fazer sentir constantemente o Seu amor por mim.
Ao Almir, meu marido, pelo seu amor por mim, por ser a minha segurança, por ter me dado todas as condições necessárias à realização deste trabalho, por agüentar minha ausência e meu estresse.
Ao Rodrigo, meu filhinho, por existir, e mesmo pequeno, entender todas as vezes que teve que abrir mão da minha companhia.
Ao meu pai e minha mãe, por me darem a vida, pelo amor, por me guiarem, estarem sempre ao meu lado me incentivando e servirem de exemplo.
Ao meu irmão Guga, meu colega de trabalho, pela amizade e carinho sempre, por me ensinar a prática forense e a lutar sempre.
À Gleicy por ser minha cunhada querida e fazer meu irmão feliz.
Ao meu irmão Dani e sua esposa Cloe, pelo presente maravilhoso que me deram, minha primeira sobrinha, a Anna Lua.
Ao meu orientador, Andre Tesser, por compartilhar comigo grandioso conhecimento de processo civil, pela paciência e dedicação.
À Jacque, estagiária e sobrinha querida por tudo o que faz no escritório. Aos meus amigos pela companhia, pelo auxílio, pela alegria e compreensão. Aos professores, colegas e funcionários da Universidade Tuiuti que de alguma forma ajudaram na realização deste trabalho.
RESUMO
A tutela antecipada de urgência tem a função de viabilizar uma adequada e eficaz prestação jurisdicional durante o trâmite normal do processo. Tal instituto está previsto nos arts. 273, I, 461, § 3º e 461-A, todos do Código de Processo Civil. Trata-se de tutela satisfativa, de cognição sumária, que pode Trata-ser deferida em qualquer tipo de processo e grau de jurisdição. É majoritária na doutrina a opinião de que pode haver antecipação da tutela a qualquer tempo, inaudita altera parte, depois da contestação e, até na própria sentença, esta revestindo-se de eficácia imediata, produzindo efeitos desde logo. Quanto ao recurso cabível contra essa decisão proferida na sentença, parte da doutrina defende o cabimento da apelação, sendo que muitos autores defendem a interposição do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que é, mesmo que presente no final do processo, capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Dessa maneira, existe dúvida objetiva acerca da natureza da decisão e sobre qual o recurso cabível contra ela, sendo legítima a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para que a parte recorrente não fique prejudicada. No entanto, não é esse o entendimento jurisprudencial, tanto do TJ do Paraná quanto do Superior Tribunal de Justiça.
Palavras - chave: tutela, antecipada, momento, sentença.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 01
2 TUTELA ANTECIPADA ... 05
3 TUTELA ANTECIPADA DO ART. 273 DO CPC – Poder-Dever Geral de Antecipação ... 08
4 TUTELA ANTECIPADA DOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC – Tutela Específica ... 12
5 MOMENTO DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA ... 14
6 O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA ... 16
7 CONSEQUENCIAS JURÍDICAS, RECURSOS CABÍVEIS E SEUS EFEITOS ... 18
8 CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ... 25
CONCLUSÃO ... 27
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 29
1 INTRODUÇÃO
Para dirimir os conflitos existentes na sociedade contemporânea e tutelar o direito material de cada cidadão o Estado utiliza o instrumento chamado processo.
Segundo o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do Judiciário), “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Tais previsões já estavam contempladas no texto constitucional, no inciso LIV do mesmo artigo 5º, ou seja, na consagração do princípio do devido processo legal.
A partir desta premissa pode-se afirmar que bastaria a adoção pela carta magna do referido princípio, do due processo of law, para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa (NERY JUNIOR, 2004).
Inclusive o direito de ação, corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto expressamente no inciso XXXV do art. 5º da CF, que nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio de Almeida e Eduardo Talamini, “garante o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo à norma constitucional” (2006, p. 303).
Dessa maneira, o processo tem de estar voltado para a efetividade, evitando, quando necessário, o dano ou o agravamento do dano ao direito subjetivo, sendo prestada ao autor a adequada tutela jurisdicional.
Assim, se o direito à adequada tutela jurisdicional é garantido constitucionalmente, o legislador infraconstitucional é obrigado a estruturar o sistema processual de modo a permitir a efetividade da tutela dos direitos.
Existem na legislação brasileira institutos capazes de viabilizar uma adequada e eficaz prestação jurisdicional durante o trâmite normal do processo, formando o grande conjunto das medidas urgentes.
Fazendo parte integrante deste conjunto, paralelamente às medidas cautelares disciplinadas ao longo do Livro III do CPC, tem-se o instituto da tutela antecipada de urgência, consistente em fenômeno processual de raízes nitidamente constitucionais, cuja função é de permitir que a proteção jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva, evitando-se o dano ou seu agravamento causado pela extensa duração do processo.
Tal instituto ganhou universalidade com a Lei nº 8.952/94, estando previsto nos arts. 273, e 461, § 3º, ambos do Código de Processo Civil, sendo que mais tarde, com o advento da Lei nº 10.444/02, passou a ser previsto também no § 3º do art. 461-A do mesmo diploma legal.
Trata-se a tutela antecipada de tutela satisfativa, no sentido de que o que se concede ao autor, provisoriamente, coincide com o que está sendo pleiteado, como tutela final, no processo, a partir de uma cognição sumária, podendo ser confirmada ou não na sentença.
Ressalta-se que pode haver antecipação da tutela no processo de conhecimento, de execução, cautelar e nos procedimentos especiais.
No entanto, incompleta está a regulamentação de tal instituto, vez que o legislador tentou discipliná-lo em apenas três artigos (arts. 273, 461, 461-A e seus
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parágrafos, todos do CPC), sem resolver muitas questões, que são causa de muita incerteza perante os tribunais do país.
Sabido que ao processo e às medidas cautelares, que igualmente são espécies do gênero das medidas urgentes, o Código de Processo Civil dedica todo um livro composto de noventa e três artigos e seus parágrafos (Livro III, arts. 796-889), fica evidente a disparidade de tratamentos e, segundo Dinamarco, imprescindível é “uma reconstrução sistemática do instituto, pelos juízes e doutrinadores, até quando o legislador se disponha a completar seu serviço inacabado” (2000, p. 01).
Dentre as questões não tratadas pelo legislador relativas à tutela antecipada, pode-se citar a falta de regulamentação quanto ao momento do seu deferimento, sendo majoritária1 na doutrina a opinião de que pode ser concedida a qualquer tempo, inaudita altera parte, depois da contestação e, até na própria sentença, “o que deve equivaler, no plano prático, a uma decisão judicial no sentido de que a apelação não seja recebida no efeito suspensivo, passando a sentença a produzir desde logo, efeitos” (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2006, p.308).
Dessa maneira, desde que presentes os requisitos para tanto, se persistir a situação que almeje a antecipação da tutela, esta pode ser deferida na própria sentença, sendo desnecessário provimento diverso.
No entanto, o deferimento da tutela antecipada apenas na sentença, ou seja, ao final do processo, poderia prejudicar a proteção adequada, causando dano a parte necessitada ou o agravamento deste dano, contrariando sua própria função.
Por outro lado, seria possível se obter uma cognição mais intensa, consistente com os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada.
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Calmon de Passos entende que não é possível a antecipação da tutela antes do esgotamento da instrução; Carreira Alvim sustenta a possibilidade de concessão da tutela antecipada a qualquer tempo, mas sempre antes da sentença (citado por LOPES, 2009, p. 117).
Quanto ao recurso cabível contra essa decisão, igualmente não é unânime na doutrina pátria o cabimento da apelação para impugnar o deferimento ou não da tutela antecipada, sendo que alguns autores afirmam ser cabível o recurso de agravo de instrumento, por se tratar de decisão interlocutória proferida juntamente com a sentença, capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Assim, é na falta de expressa previsão legislativa quanto às questões ora apresentadas, o que nos aponta no sentido da solução de tais dilemas pela construção doutrinária e jurisprudencial, que reside, em nosso modesto entendimento, a importância e objeto do presente trabalho.
Ademais, é importante também salientar que o presente trabalho tem como foco única e exclusivamente o estudo da tutela antecipada de urgência, presente nos arts. 273, I, 461, § 3º e 461-A, § 3º do CPC, não tendo por objeto as demais espécies de tutelas antecipadas permitidas pela legislação brasileira, a saber: a tutela antecipada punitiva (art. 273, II, CPC) e a tutela antecipada de evidência (art. 273, § 6º, CPC).
Portanto, oportunamente, não se tem a intenção de esgotar e concluir o instituto da tutela antecipada de urgência, mas sim o intuito de apontar os entendimentos doutrinários acerca do seu deferimento por ocasião da sentença, ressaltando-se a natureza jurídica desta decisão, bem como os recursos cabíveis e seus efeitos, tema este, que, indiscutivelmente, possui grande relevância jurídica e social.
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2 TUTELA ANTECIPADA
No Brasil, a tutela satisfativa antecipada já existia, antes mesmo do advento da Lei nº 8.952/94, porém com denominação diversa, em disposições esparsas da legislação processual. Dessa maneira, as liminares possessórias (previstas no Livro IV do CPC), a liminar na ação civil pública, o despejo liminar, a liminar do art. 84, § 3º do CDC.
Tais disposições tem caráter especial, vez que, segundo o sistema do processo civil brasileiro, a execução deve ser precedida da cognição, somente se admitindo a prática de atos coativos após a sentença que declare o direito.
Consagrada pelo legislador na nova redação dos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, dada pela reforma processual de 1994, juntamente com o art. 461-A do CPC, incluído em 2002, a tutela antecipada veio normatizar a efetiva proteção do direito material prestada pelos Tribunais, que, calcados no art. 798 do CPC, concediam liminares satisfativas e irreversíveis, cuja execução inviabilizava o retorno da situação fática ao estado quo ante, comprometendo o contraditório e a ampla defesa, bem como eventual sucesso do réu na sentença final.
Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica “válvula de escape” para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva (...), viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final” (2007, p. 195).
Tais autores (ibid.) acrescentam que a tutela antecipatória era tratada como tutela cautelar, usada com o fim de dar celeridade a tutela dos direitos, embora a última tenha função de viabilizar a realização do direito.
Assim, o uso da tutela cautelar com fim satisfativo gerou a necessidade de se sistematizar as formas de tutela sumária, das quais a tutela antecipada de urgência faz parte, levando o legislador a introduzir no Código de Processo Civil a norma que consta atualmente no art. 273 do CPC adiante transcrito.
Dessa maneira, foi permitido ao juiz, em qualquer tipo de processo, bem como em qualquer fase, antecipar os efeitos da tutela definitiva de mérito, a partir de uma cognição sumária, no entanto, mais aprofundada que nas medidas cautelares, vez que os requisitos exigidos são mais rigorosos, presentes nos incisos do art. 273 e no § 3º do art. 461 do CPC.
Todavia, na tutela antecipada, o mérito é examinado sob cognição superficial, em atos intermediários, por isso não possui eficácia definitiva, ante a sumariedade do conhecimento realizado pelo juiz.
Inclusive há entendimento2 de que a decisão que defere ou indefere a medida não faz juízo sobre o mérito da demanda, mas apenas sobre a presença ou não dos requisitos exigidos pelo requerimento de antecipação da tutela.
Antecipar a tutela nada mais significa que antecipar providências executórias que podem decorrer da futura sentença de procedência e, segundo Teori Albino Zavascki, “a medida antecipatória é medida que se destina a atender uma situação de urgência, a afastar um perigo de dano ao direito de alguém, em função da demora da prestação da tutela definitiva” (2008, p. 51).
É importante distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar, pois na lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,
a tutela antecipatória confere antecipadamente aquilo que é buscado através do pedido formulado na ação de conhecimento, enquanto que na tutela cautelar há apenas a concessão de medidas que, diante de uma situação
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objetiva de perigo, procuram assegurar a frutuosidade do provimento da ação chamada de principal. (2007, p. 201).
Ademais, a tutela cautelar caracteriza-se pela instrumentalidade que a vincula ao provimento principal, conforme inteligência dos arts. 796 e 806 do CPC, ao passo que a tutela antecipatória, embora seja também caracterizada pela provisoriedade, não possui caráter instrumental, pois é a própria tutela final pleiteada na chamada ação principal.
Todavia, a tutela antecipada não pode ser concedida em qualquer circunstância sem qualquer limite como resolução para os males da efetividade do processo e para o atendimento da sua duração razoável. A satisfação do direito afirmado tem de ser buscada primeiramente pela adequada exploração técnica dos mecanismos processuais ordinários.
Conforme ensinamento de Zavascki (2008), antecipar efeitos da tutela significa prestar tutela jurisdicional de natureza provisória, portanto, excepcional, que se legitima para casos em que se torne indispensável à salvaguarda de outro valor de mesma estatura e que circunstancialmente venha a ser considerado prevalente e com estrita observância ao princípio da necessidade.
A antecipação da tutela, fundada na urgência, depende da análise do caso concreto pelo juiz, a quem compete zelar pela rápida solução do litígio, adequando as situações carentes da vida ao ordenamento jurídico.
Assim, é mesmo o juiz o agente ativo desta forma diferenciada de prestação da tutela jurisdicional; é ele o elemento que analisa a presença dos requisitos necessários e compete a ele a análise também da necessidade do deferimento ou não da antecipação dos efeitos da tutela, com fundamento na urgência para afastamento do perigo de dano.
3 TUTELA ANTECIPADA DO ART. 273 DO CPC – Poder-Dever Geral de Antecipação
Conforme exposto, a alteração do art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, dada pela Lei nº 8.952/94, introduziu no ordenamento o instituto da tutela antecipada, destinada a acelerar a produção dos efeitos do provimento final, dando maior efetividade ao processo.
Assim, o texto alterado do art. 273, I do CPC determina que:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; (...)”
Embora a expressão constante do caput do art. 273 do CPC seja “poderá”, na verdade constitui obrigação, sendo dever do juiz conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os requisitos exigidos.
Sob entendimento de Cassio Scarpinella Bueno (2009), quando presentes esses requisitos, o magistrado deve conceder a tutela antecipada, não havendo liberdade ou discrição nesta decisão. Ainda, deve o magistrado rejeitar o pedido de antecipação da tutela à falta de seus pressupostos autorizadores, não havendo alternativa.
Expressamente escrito no referido artigo da lei processual, o primeiro requisito exigido para o deferimento da tutela antecipada consiste em pedido da parte, qual seja, o autor, vez que é ele o responsável e o principal interessado por demonstrar a existência do direito afirmado.
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Em relação aos demais requisitos, na opinião de Humberto Theodoro Júnior (2005), para não transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que afetaria a garantia do devido processo legal e seus consectários do direito ao contraditório e ampla defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico, a tutela antecipatória submete a parte interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial.
Evidente que a prova inequívoca é aquela suficiente para o surgimento da verossimilhança necessária para a concessão da tutela antecipatória de cognição sumária, e não suficiente para a declaração da existência ou não do direito, podendo ser encontrada através de provas documental, testemunhal e pericial anteriormente realizadas.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a prova inequívoca somente pode significar a prova formalmente perfeita, cujo tempo para produção não é incompatível com a imediatidade em que a tutela deve ser concedida” (2007, p. 209).
Teori Albino Zavascki afirma que “exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos” (...) “o direito existe ou não, cabendo ao juiz desde logo declará-lo” (2008, p. 79).
Por sua vez, a verossimilhança exigida deve considerar o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade do autor provar sua alegação, a credibilidade da alegação, e a própria urgência descrita (MARINONI; ARENHART, 2007).
Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003), é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre a prova inequívoca e a verossimilhança, o que se consegue com a probabilidade. É mais do que o fumus boni iuris.
Em verdade, a exigência desses requisitos visa a chamar a atenção para a necessidade de forte probabilidade de que os fatos sejam verdadeiros e o requerente tenha razão.
Além dos requisitos acima descritos, para a concessão da tutela antecipada de urgência, exige a lei a existência do receio de dano irreparável ou de difícil reparação, conforme redação do inciso I do art. 273 do CPC.
A exigência do perigo de dano consiste, portanto, no risco concreto de prejudicar o direito afirmado pela parte.
Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque “a possibilidade de o autor usufruir provisoriamente dos efeitos do provimento final antes do momento procedimental próprio deve-se ao perigo de que, se tiver que aguardar o final do processo, fique impossibilitado de fazê-lo” (2009, p. 354).
Para João Batista Lopes (2009), não há critérios rígidos para determinação do conteúdo da expressão dano de difícil reparação, devendo o juiz guiar-se pelas máximas de experiência, pelo bom senso e pela equidade.
Finalmente, o § 2º do art. 273 do CPC, traz o requisito da reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada para a sua concessão, in verbis:
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Portanto, se faz necessária a possibilidade de retorno ao status quo em caso de improcedência dos pedidos.
No entanto, quando resta comprovado o fato e demonstrado a probabilidade do direito, não há como indeferir a concessão da tutela antecipada sob o argumento de que ela pode trazer estado de irreversibilidade.
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Sob entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado se o juiz estivesse impedido de conceder tutela antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreversível” (2007, p. 226).
Cassio Scarpinella Bueno ensina que “a irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são conseqüentes, que são externos ao processo” (2009, p. 21).
Assim, pode-se argumentar que a satisfatividade definitiva que pode ocorrer da antecipação da tutela “situa-se no mundo fático, não no jurídico, em razão da natureza da situação de direito material, acabando por gerar efeitos irreversíveis” (BEDAQUE, 2009, p. 377).
Contudo, “essa circunstância não tornaria desnecessário o provimento final, a fim de que os efeitos antecipados adquiram a necessária legitimação jurídica” (ibid.).
Segundo Luiz Guilherme Marinoni (2008), essa irreversibilidade se aplica, em verdade, apenas para alguns provimentos declaratórios e constitutivos ligados ao estado das pessoas, podendo ser admitida em certas ocasiões, sendo necessário se indagar sobre sua viabilidade e utilidade em face das diversas situações concretas.
Para esse autor (ibid.), embora não seja possível antecipar a eficácia constitutiva ou declaratória da sentença, vez que sob cognição sumária não há certeza da existência do direito, nada pode impedir uma constituição ou declaração provisória quando útil.
Destarte, no caso de procedência dos pedidos, os efeitos antecipados se consolidam no plano jurídico, ao contrário, são modificados ou revogados, nos termos do § 4º do art. 273 do CPC.
4 TUTELA ANTECIPADA DOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC – Tutela Específica
Da mesma forma que o art. 273, os arts. 461 e 461-A do CPC possibilitam a antecipação da tutela, zelando pela prestação específica que a medida assumirá em se tratando de cumprimento de obrigações de fazer ou não-fazer (art. 461, CPC) e de entregar coisa (art. 461-A, CPC).
O regime da antecipação de tutela desses tipos de obrigações (de fazer e de entregar) possui eficácia executiva, sendo assim, para fazer cumprir tal tutela, o juiz pode usar os meios coercitivos especificados naqueles artigos, quais sejam, impor multa diária (§ 4º do art. 461, CPC), determinar busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial (§ 5º do art. 461, CPC).
Importante ressaltar que essas medidas executivas, denominadas de necessárias, fazem parte de um rol exemplificativo, podendo o juiz determinar outros meios de coerção para permitir a efetividade da tutela do direito.
Em razão dos instrumentos processuais implantados pelos artigos ora em questão, também é possível se obter antecipação de tutela preventiva, obrigando a um não - fazer, valendo-se de uma espécie de ação de conhecimento denominada de inibitória.
Recebendo tal denominação, inicialmente, de Luiz Guilherme Marinoni, a tutela inibitória se destina a impedir a violação de um direito, não se voltando contra
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um dano, mas apenas contra um ato contrário ao direito capaz de gerar danos (MARINONI; ARENHART, 2008).
Importante lembrar que, nos termos do inciso V do art. 14 do CPC, as partes têm o dever de cumprir os provimentos mandamentais e não criar embaraços aos provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final, assim, na antecipação de tutela, os provimentos são de execução imediata, sob pena de desobediência e emprego de força policial, se necessário.
Por outro lado, valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugação de vários tipos de provimento, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possível à tutela das obrigações de fazer ou não fazer.
Segundo Kazuo Watanabe,
através do provimento mandamental é imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configuração de crime de desobediência, portanto mediante imposição de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuízo da execução específica, que pode ser alcançada através de meios de atuação que sejam adequados e juridicamente possíveis, e que não se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela doutrina dominante. E aqui entra a conjugação do provimento mandamental com o provimento executivo lato sensu, permitindo este último que os atos de execução do comando judicial sejam postos em prática no próprio processo de conhecimento, sem necessidade de ação autônoma de execução (1996 citado por ZAVASCKI, 2008, p. 174).
Frisa-se que nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC o juiz está dispensado de observar a regra da congruência entre o postulado e o concedido, quanto aos meios executivos, podendo assim, deferir tutela antecipada de modo diverso da tutela final postulada pelo autor, desde que em consonância com as noções de idoneidade e de menor restrição possível.
Desta feita, pode o autor requerer, como tutela antecipada, providência diversa da solicitada como tutela final, mas que também seja capaz de garantir a
satisfação do seu direito, e, que também seja idônea para permitir a antecipação do direito em questão (MARINONI, 2008).
Os requisitos para se obter a tutela antecipada dos arts. 461 e 461-A do CPC consistem em “relevante fundamento da demanda” e “justificado receio de ineficácia do provimento final”, equivalentes aos termos “prova inequívoca”, “verossimilhança” e “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” do art. 273 do CPC (NEGRÃO; GOUVÊA, 2007).
Contudo, dotados de menor rigor que o art. 273 do CPC são os requisitos exigidos pelos artigos em questão, vez que pela natureza da prestação tutelada esses são mais facilmente reversíveis no plano fático.
No entanto, segundo José Mauro Decoussau Machado (2007), deve ocorrer sempre a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC aos dispositivos em questão, que traça as linhas mestras para a antecipação de tutela em todo e qualquer caso. Esses comandos normativos devem ser vistos, conjuntamente, como um microssistema orgânico, que estabelece o regime jurídico da tutela antecipada.
Ainda, pode o juiz combinar as disposições dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC para atender às necessidades de cada caso, sempre no estrito interesse da efetividade da jurisdição.
5 MOMENTO DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA
Não há no Código de Processo Civil prazo para o pedido ou para o deferimento da tutela antecipada, podendo esta ser deferida em qualquer fase do processo, dependendo da necessidade da parte e do preenchimento dos requisitos exigidos.
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Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003), quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera
pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica
diferido para momento posterior do procedimento.
Para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2008), a tutela antecipada somente poderá ser concedida antes da oitiva do réu quando o direito afirmado pelo demandante puder ser lesado durante o espaço de tempo que é deferido para a apresentação da resposta ou se já se encontrar lesado no momento da postulação inicial.
Corroborando tal entendimento, através da jurisprudência Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa expõem que “a antecipação da tutela sem audiência da parte contrária é providência excepcional, autorizada apenas quando a convocação do réu contribuir para a consumação do dano que se busca evitar” (RT 764/221 citado por NEGRÃO; GOUVÊA, 2007, p. 405).
Até porque a lei não pode proibir o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva garantida pela antecipação da tutela em muitos casos, em respeito também ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, que estabeleceu como garantia fundamental a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Solidificando o acima exposto, assim já afirmou a jurisprudência: “salvo no caso do art. 461 e nas hipóteses que, “por sua especialidade, exijam do julgador uma tal providência”, não cabe a concessão de tutela inaudita altera parte” (RT 735/359, 808/383 citado por NEGRÃO; GOUVÊA, 2007, p. 405).
Evidentemente que quando houver necessidade de produção de provas, especialmente testemunhal e pericial, a tutela antecipada poderá ser deferida após o réu ter apresentado resposta, e antes de ter-se encerrado a instrução.
Ainda, é majoritária na doutrina a opinião de que a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer fase do procedimento, até mesmo na sentença e depois dela, inclusive durante a suspensão do processo.
Porém, Calmon de Passos entende que não é possível a antecipação da tutela antes do esgotamento da instrução, e Carreira Alvim sustenta a possibilidade de concessão da tutela antecipada a qualquer tempo, mas sempre antes da sentença (citado por LOPES, 2009, p. 117).
Em verdade, razão alguma existe para se estabelecer limite temporal à concessão da tutela antecipada, vez que sua existência tem por fim privilegiar a efetividade e a presteza da jurisdição.
Teori Albino Zavascki (2008) defende que para definir o momento de antecipar a tutela deverá o juiz ter em mente o princípio da menor restrição possível, ou seja, o momento não pode ser antecipado mais que o necessário.
Assim, se o perigo de dano for precedente ou contemporâneo ao ajuizamento da demanda, a antecipação será concedida liminarmente. Ao contrário, se o perigo não se concretizar antes da citação ou da audiência, a antecipação da tutela não será legítima, senão após esses atos.
6 O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA
Conforme já visto, ao final do processo, se ainda persistir a situação que almeje a antecipação da tutela, desde que presentes os requisitos para tanto, esta
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pode ser deferida na própria sentença, não sendo necessário outro tipo de provimento.
De acordo com Teori Albino Zavascki (2008), caso a situação que permita a antecipação da tutela se concretize apenas quando o processo estiver pronto para receber sentença, e, não for caso de reexame necessário, nem de apelação com efeito suspensivo, sentencia-se e executa-se provisoriamente a própria sentença, sendo desnecessário provimento antecipatório específico.
Afirma Luiz Guilherme Marinoni (2008) que embora requerida a antecipação de tutela, essa foi negada com base no fundamento de que, o direito não foi demonstrado como provável, se mais tarde restar evidenciado, e ainda persistir o perigo, defere-se a tutela, ainda que na sentença.
Igualmente, ao tratar do veículo para a concessão da tutela antecipada, Wambier, Flávio Almeida e Eduardo Talamini (2006), lecionam que esta é possível até no bojo da própria sentença, desde que presentes os requisitos para tanto.
Dessa maneira, na mesma folha de papel o juiz profere a decisão interlocutória e logo após a sentença (MARINONI; MITIDIERO, 2008).
Já decidiu o STJ sobre o deferimento da tutela antecipada na sentença, admitindo-o:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTERPOSTO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DESNECESSIDADE DE RETENÇÃO DO RESP. POSSIBILIDADE DE SEU EXAME. REINTEGRAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO NA SENTENÇA VIA EMBARGOS DECLARATÓRIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
Recurso especial que desafia decisão concessiva de tutela antecipada pode ser examinado de imediato, não sendo o caso de retenção. Precedentes.
Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a tutela antecipada pode ser concedida na própria sentença, principalmente no caso, onde a mesma encontra-se devidamente fundamentada.
Recurso desprovido. REsp 406561 / SP. 5ª T. Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca. J. 27.08.2002.
José Mauro Decoussau Machado demonstrando um entendimento amplo afirma que:
“a não-antecipação da tutela na sentença, em certas situações, pode ser a diferença entre o autor ter o seu direito imediatamente tutelado quando há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ao contrário, ter de aguardar o prazo aproximado de três anos para que o recurso de apelação do réu seja julgado” (2007, p. 55).
Pode-se afirmar que o deferimento da tutela antecipada na sentença reveste-se de eficácia imediata, produzindo efeitos desde logo, não suspendendo a efetivação da providência qualquer recurso interposto para impugná-la, ainda que tal recurso possa ser dotado de efeito suspensivo ope legis ou ope iudicis.
Contudo, necessário observar a necessidade da tutela antecipada no caso concreto, pois pode se tornar ineficaz seu deferimento por ocasião da sentença, o que representaria inobservância do dever de prestar a adequada tutela jurisdicional.
7 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS, RECURSOS CABÍVEIS E SEUS EFEITOS
Quando o julgador está em condição de proferir a sentença, seja porque o caso é de julgamento antecipado da lide, seja porque já foram realizadas as provas, e ainda, o direito está evidenciado, presente o receio de dano, admite-se a concessão da tutela antecipada no final do procedimento, ou seja, na sentença.
Não deve causar estranheza tal procedimento, pois se executa, mesmo que provisoriamente, a decisão, que continuaria suspensa por força de apelação.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná3 solidificou o entendimento de que o recurso cabível para impugnar essas decisões é a apelação.
3
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Dessa maneira, corrente doutrinária4, bem como a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça5, também tem adotado a apelação como o recurso cabível contra esta antecipação.
Exemplificando, ao entender que cabe tão-somente apelação da sentença que, ao mesmo tempo, antecipa a tutela e julga definitivamente o conflito, foi proferida decisão pelo STJ no AgRg no REsp 600.815/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16.06.2005, DJ 05.09.2005, p. 509, conforme ementa a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM SENTENÇA. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A interposição simultânea de agravo de instrumento e recurso de apelação contra sentença em que foi concedida tutela antecipada, caracteriza inobservância do princípio da singularidade ou unirrecorribilidade recursal. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe recurso de agravo de instrumento contra decisão em que o pedido de tutela antecipada é concedido no bojo da sentença.
3. Agravo regimental improvido.
No mesmo sentido, decidindo que se a tutela antecipada é concedida no próprio bojo da sentença terminativa de mérito da ação ordinária, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, pelo princípio da unirrecorribilidade, achando-se correto o não-conhecimento do agravo de instrumento pelo tribunal a quo foi a jurisprudência do STJ no REsp 645.921, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 24.08.04, DJ 14.02.05, p. 214, in verbis:
4
Athos Gusmão Carneiro. Da antecipação. p. 93; Cândido Rangel Dinamarco. Tutela de urgência.
Revista Jurídica. v. 286. p. 18; José Roberto dos Santos Bedaque. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3 ed. São Paulo: Malheiros,
2003, p. 372 (citado por ZAVASCKI, 2008, p. 129).
5
AgRg no REsp 511.315, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29-9-2003; REsp 524.017, 6ª T., Min. Paulo Medina, DJ de 6-10-2003; REsp 645.921, 4ª T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 14-2-2005; REsp 663.921, 5ª T., Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11-04-2005; REsp 600.209, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 19-9-2005; AgRg no Ag. 517.887, 6ª T., Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 21-11-2005; AgRg 553.273, 6ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 6-3-2006; REsp 326.117, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 26-6-2006; REsp 456.633, 6ª T., Min. Paulo Medina, DJ de 1º-8-2006.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA QUE JULGA O MÉRITO E CONCOMITANTEMENTE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA PEDIDA. CABIMENTO DE APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.
I. Se a tutela antecipada é concedida no próprio bojo da sentença terminativa de mérito da ação ordinária, o recurso cabível para impugná-la é a apelação, pelo princípio da unirrecorribilidade, achando-se correto o não-conhecimento do agravo de instrumento pelo Tribunal a quo.
II. Recurso especial não conhecido.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003) também lecionam que ainda que o juiz resolva várias questões na sentença, como preliminares, conceda tutela antecipada e extinga o processo, é considerado sentença, e o recurso cabível é apelação.
Sob esse prisma, a decisão do juiz não pode ser repartida para efeitos de recorribilidade, devendo-se ser respeitado o princípio da singularidade dos recursos, não podendo ser o ato impugnado simultaneamente por apelação, quanto ao mérito, e por agravo quanto à tutela antecipada (ibid.).
Ainda, no mesmo sentido, José Roberto dos Santos Bedaque (2009) defende que não há necessidade de decisão interlocutória em separado, o juiz concede a antecipação da tutela na própria sentença, sendo este capítulo inatingível pelo efeito suspensivo da apelação, ganhando eficácia imediata.
Assim, a apelação interposta da sentença na qual foi concedida a tutela antecipada deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, quanto à parte que decidiu sobre a tutela antecipada, e no duplo efeito, quanto às demais matérias.
Não obstante, apenas no caso de haver probabilidade de lesão grave e de difícil reparação, a apelação poderá ser recebida também no efeito suspensivo, a critério do relator, de acordo com o artigo 558 do CPC, conforme jurisprudência do TJ Paraná a seguir:
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DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELAÇÃO RECEBIDA APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 558, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RELEVANTE A FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. Havendo probabilidade de lesão grave e de difícil reparação, o recurso poderá ser recebido também no efeito suspensivo de acordo com o artigo 558, § único do CPC. II. No caso em foco, é relevante a fundamentação do recorrente e a não concessão do efeito suspensivo pleiteado poderá ocasionar a irreversibilidade de tal medida, resultando em lesão grave e de difícil reparação. Ag Instr 0463640-2. 18ª CC. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. J. 02.04.2008. DJ: 7601.
Cândido Rangel Dinamarco conclui que, quando necessário é perfeitamente legítimo incluir na sentença de mérito um capítulo impondo a providência adequada a evitar que o direito pereça.
Sistematicamente, é até mais seguro conceder a tutela antecipada nesse momento, quando, superadas pela instrução completa e exauriente as dúvidas do julgador sobre os fatos e as teses jurídicas pertinentes, ele terá chegado ao convencimento de que o autor tem razão: se houver a urgência que a legitime, a antecipação deve ser concedida ainda nesse momento final do procedimento em primeiro grau de jurisdição (2000, p. 21).
Em casos assim, não se trata de uma sentença de mérito e de uma decisão interlocutória acoplada a ela, mas de um ato apenas, com importante repercussão na determinação do recurso cabível contra a concessão de tutela antecipada, o qual será somente a apelação.
Contudo, no sistema do processo civil brasileiro, a tutela antecipada tem natureza de incidente processual resolvido por decisão interlocutória, via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentença de mérito com caráter satisfativo.
Dessa maneira, para impugnar decisão do deferimento ou não da tutela antecipada, mesmo que presente na sentença, vários doutrinadores defendem, conforme se verá a seguir, que se deve utilizar o agravo de instrumento.
Essa é a opinião de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2008), lecionando que a parte prejudicada, pela concessão ou não da tutela antecipatória na sentença, deve utilizar o agravo, interposto diretamente no tribunal, sendo o restante atacável pelo recurso de apelação.
Ademais, há possibilidade da tutela ser antecipada no curso do processo e restar confirmada por ocasião da sentença. Sendo assim, nos termos do art. 520, VII do CPC, o recurso cabível será apelação, não sendo recebida no efeito suspensivo.
Ao escrever sobre a antecipação deferida na sentença, Luiz Guilherme Marinoni expõe:
De forma bastante esclarecedora: na mesma folha de papel, e no mesmo momento, o juiz pode proferir a decisão interlocutória, concedendo a tutela, e a sentença, que então confirmará a tutela já concedida e não poderá ser atacada através de recurso de apelação que deva ser recebido no efeito suspensivo (2008, p. 162).
No caso ora sob análise, há, materialmente, em um mesmo instrumento, uma decisão interlocutória e uma sentença, a primeira atacável por intermédio de agravo e a segunda por meio de apelação (que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo por ter confirmado a tutela antecipatória).
Impende ressaltar que quem deseja a tutela antecipada necessita de providência imediata, sendo a decisão interlocutória capaz de produzir efeitos imediatamente; e não a sentença, que tem seus efeitos obstaculizados até eventual decisão que receba a apelação apenas no efeito devolutivo (MARINONI; ARENHART, 2007).
Completando tal entendimento, João Batista Lopes (2009) considera a possibilidade de a parte insurgir-se contra o despacho de recebimento da apelação no efeito meramente devolutivo, sendo que essa prática certamente demandará
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lapso de tempo durante o qual o réu terá de sofrer os efeitos da antecipação da tutela, com risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Dessa maneira, somente o agravo de instrumento terá o condão de levar o inconformismo imediatamente ao tribunal, atendendo à natureza e escopo da tutela de urgência.
Conforme se pode perceber, existem duas opiniões sobre a questão: existência de uma sentença sem divisão, sendo atacada apenas pela apelação; e entendimento diverso, defendendo o cabimento de agravo contra a parte da sentença que defere ou não a tutela antecipada e, simultaneamente, apelação contra as demais partes.
Segundo entendimento de Nelson Nery Junior (2009) isso caracteriza dúvida objetiva acerca da natureza da decisão e sobre qual o recurso cabível contra ela, sendo legítima a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para que a parte recorrente não fique prejudicada.
Os requisitos necessários para se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, de acordo com Marinoni e Arenhart (2007), são ausência de má-fé e erro grosseiro, presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível e prazo adequado para o recurso correto.
Para tais autores, “a dúvida não pode ter origem na insegurança pessoal do profissional que deve interpor o recurso, mas sim no próprio sistema recursal”, que pode derivar da discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito da natureza jurídica de certo ato processual (ibid., p. 504).
Assim, o tribunal deverá conhecer dos recursos interpostos contra sentença que julgar o mérito e apreciar a tutela antecipada, quer seja apenas apelação contra toda a sentença, quer seja apelação contra o mérito e agravo contra a parte da
sentença que julgar a concessão da tutela antecipada, concedendo-a ou denegando-a.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno (2008), a fungibilidade recursal é mais comumente aplicada na interposição da apelação e do agravo, decorrente da dúvida se a decisão recorrida é sentença ou decisão interlocutória, o que corresponde ao caso em questão.
Assim, o recorrente poderá formar um instrumento à parte dos autos principais ou apensá-lo nesses quando já formado, sendo aplicado o princípio da fungibilidade recursal.
Ainda, Marinoni e Arenhart (2007) defendem que a solução mais adequada, ao aplicar o princípio da fungibilidade, é determinar à parte recorrente a adequação da petição, como por exemplo, quando intimada para completá-la, juntar os documentos necessários.
Em que pese toda a argumentação doutrinária exposta, a jurisprudência paranaense6 não tem entendido desta forma, decidindo que devido à existência de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal, vez que, nos termos do art. 513 do CPC, o recurso cabível contra sentença que defere a tutela antecipada é a apelação.
Idêntico entendimento resta solidificado por parte do STJ demonstrando através da jurisprudência7 que o recurso cabível contra o comando judicial que, em sentença, antecipa os efeitos da tutela é a apelação e não o agravo, “devendo tais discussões serem levadas ao conhecimento do Tribunal por meio do recurso próprio, qual seja, a apelação, tão-somente”.
6
Ag Instr nº 632279-4. Rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira. J. 11.11.2009.
7
AgRg no Ag nº 2009/0010693-4. Rel. Min. Massami Uyeda. J. 08.09.2009. AgRg no Ag nº 723547/DF. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 06.12.2007. REsp 600209/RJ. Rel. Min. Castro Meira. DJ 19.09.2005.
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8 CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Não se pode esquecer, ainda, que a sentença de mérito que conceder ou não a tutela antecipada pode ainda ser impugnada pelos embargos de declaração, se contiver um dos defeitos do art. 535 do CPC, abaixo transcrito:
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Segundo Nelson Nery Junior (2009) a decisão obscura, contraditória ou omissa não produz efeitos porque ainda não é decisão, mas sim possibilidade de decisão, sendo que a interposição dos embargos declaratórios retarda a eventual executoriedade da sentença, suspendendo o processo até que sejam julgados, impedindo desta forma a antecipação dos efeitos da tutela.
Por sua vez, Flávio Cheim Jorge e Teresa Arruda Alvim Wambier (citados por BUENO, 2009) sustentam que os embargos de declaração apenas terão efeito suspensivo se o recurso cabível da decisão depois de seu julgamento também o tiver.
Dessa maneira, nos casos em que a apelação não tiver efeito suspensivo, como geralmente na antecipação de tutela por ocasião da sentença, os embargos opostos também não terão, sendo produzido efeitos desde logo.
Na mesma vertente se posiciona Araken de Assis argumentando que se os embargos declaratórios opostos contra decisão que concede a antecipação da tutela tivessem efeito suspensivo, produziria “conseqüências inadequadas e contraproducentes, interferindo com o escopo da imediata eficácia dos
pronunciamentos judiciais, vez que a possibilidade do réu interpor tal recurso representaria expediente apto a inibir a decisão” (2007, p. 608).
Assim, mais uma vez pode-se perceber a falta de unanimidade doutrinária e a existência de dúvidas em face do silêncio das regras específicas de uma questão, qual seja, os embargos de declaração.
Ainda, ao serem julgados os embargos de declaração, apesar de serem desprovidos de efeito modificativo, podem substituir a decisão, com fundamento no art. 463, II do CPC, possibilitando a mudança dos efeitos da antecipação da tutela.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno, “a causa dos declaratórios nunca é o reexame da decisão, embora ele possa ocorrer como consequencia de seu provimento, quando há situação de incompatibilidade entre o seu acolhimento e a decisão embargada” (2008, p. 204).
Todavia, não é correto a via por esse recurso para rever decisões jurisdicionais de tutela antecipada, sendo apropriada a apelação, conforme demonstrado.
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CONCLUSÃO
Conforme anteriormente exposto, a tutela antecipada de urgência foi introduzida na legislação processual brasileira com o intuito de solucionar os males causados pela mora do processo, permitindo assim, sua efetividade, consagrada pelos incisos LXXVIII, LIV e XXXV, todos do art. 5º da Constituição Federal.
A relevância de seu estudo reside no fato de que o legislador tentou disciplinar esse instituto em apenas três artigos (273, 461 e 461-A, todos do CPC) deixando inacabada a sua regulamentação, gerando muitas dúvidas perante os tribunais brasileiros.
Uma das questões ainda não normatizadas relativas à tutela antecipada é a escolha do momento propício para o seu deferimento, sendo aceita na doutrina e jurisprudência a opinião de que pode ser concedida a qualquer tempo, inclusive na sentença.
Portanto, este trabalho procurou analisar, mesmo que superficialmente, o regime jurídico do deferimento da tutela antecipada de urgência na sentença, tendo como escopo a sua natureza jurídica e a definição do recurso cabível contra essa decisão.
O deferimento dessa tutela na sentença reveste-se de eficácia imediata, produzindo efeitos desde logo, não suspendendo a efetivação da providência qualquer recurso interposto para impugná-la.
Parte da doutrina e a jurisprudência do TJ Paraná e do STJ defendem que o recurso cabível para impugnar a decisão de deferimento ou não da tutela antecipada na sentença é a apelação, nos termos do art. 513 do CPC, e devido ao princípio da unirrecorribilidade recursal, devendo ser recebida apenas no efeito devolutivo,
quanto à parte que decidiu sobre a tutela antecipada, e no duplo efeito, quanto às demais matérias.
Não obstante, já houve decisão de que apenas no caso de haver probabilidade de lesão grave e de difícil reparação, a apelação poderá ser recebida também no efeito suspensivo quanto à parte que decidiu sobre a tutela antecipada, de acordo com o artigo 558 do CPC.
Por considerar a decisão de deferimento ou não da tutela antecipada na sentença, interlocutória, outra parte da doutrina defende que, para impugná-la se deve utilizar o agravo de instrumento, sendo o mérito atacável pela apelação.
Devido à existência de dúvida quanto à natureza jurídica da decisão que defere ou não a tutela antecipada (interlocutória ou sentença) e quanto ao recurso cabível, necessário se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, devendo apenas determinar à parte recorrente a adequação da petição.
No entanto, a jurisprudência paranaense, bem como o STJ tem entendido se tratar de erro grosseiro a interposição do agravo, não admitindo a fungibilidade recursal.
Dessa maneira, imprescindível é a realização de mais estudos acerca do tema ora em questão, a fim de que a doutrina e a jurisprudência encontrem a mesma solução, normatizando por completo o instituto da tutela antecipada.
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