Consequências penais – crime de bigamia e revogação do crime de

É no lar que se forma o ser humano. Nele, a criança encontra, por meio do exemplo dos pais, a estrutura emocional e intelectual, formadora de sua personalidade, para desempenhar suas futuras atividades e responsabilidades sociais como cidadão. Por esse motivo, o Estado protege a unidade familiar infligindo pena às violações mais graves que atentam contra a organização e subsistência familiar426, tutelando o organismo familiar, no título denominado “Dos crimes contra a família”.

Entre esses crimes descritos, o crime de bigamia e o de adultério (revogado desde 2005) expressam que a violação do princípio da monogamia pelos cônjuges, durante o casamento, também traz consequências no âmbito penal.

O crime de bigamia prevê pena de reclusão de dois a seis anos para alguém casado que contrair novo casamento, segundo redação do art. 235 do Código Penal. E, ainda, aquele que contrair casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, será punido com pena de reclusão ou detenção, de um a três anos (§ 1º). Haverá extinção do crime de bigamia quando o primeiro casamento for declarado nulo ou anulável ou quando o segundo casamento for declarado nulo ou anulável por outra causa que não a bigamia (§ 2º)427. O divórcio posterior do cônjuge que contraiu segundas núpcias não exclui sua responsabilização penal pelo crime de bigamia428.

Esse dispositivo legal visa proteger o casamento monogâmico, regra na totalidade dos países ocidentais. A poliginia e a poliandria atacam a ordem jurídica em suas fundamentais exigências de formas de convivência social estabelecidas pela cultura vigente429.

425 _{TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: família, p. 103.}

426 _{NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: Dos crimes contra a propriedade imaterial e dos crimes contra a}

segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos. 26. ed. atual. por Adalberto José T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 264.

427_{Art. 235 do Código Penal: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena – reclusão, de dois a seis}

anos. § 1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. § 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

428 _{MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. Parte especial. Arts. 235 a 361}

do CP. 22. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. 4. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 06.

Contudo, ressalta-se que, na prática, após a instituição do divórcio no ordenamento jurídico, esse crime tornou-se raro430.

O código penal brasileiro previa o crime de adultério para o sujeito que violasse o princípio da monogamia, consistindo na quebra do dever conjugal de fidelidade atribuído aos cônjuges em razão da copula carnalis com terceiro431.

A incriminação do adultério encontrava-se prevista pelo art. 240 do Código Penal que impunha pena de detenção, de quinze dias a seis meses ao autor e ao corréu (§ 1º). A penalização do crime de adultério visara afastar a profanação do leito nupcial, relacionada ao aspecto moral da família, e proteger a propriedade visto que impedia a filiação extramatrimonial432.

Entre outros aspectos penais advindos da prática do crime de adultério, se houvesse a cessação da vida em comum dos cônjuges (mediante separação de fato, judicial ou consensual) e a prática pelo querelante (cônjuge inocente) de adultério, sevícia ou tentativa de homicídio contra o cônjuge traído, haveria a caracterização do perdão judicial433.

O adultério era crime que se apurara por meio de ação penal privada personalíssima ajuizada somente pelo cônjuge inocente ofendido, dentro do prazo decadencial de um mês após o conhecimento do fato (art. 240, § 2º do CP), que começava a correr a partir da ciência inequívoca do fato e não de meras suspeitas434. Ainda, tal ação não podia ser ajuizada por cônjuge desquitado (separado judicialmente), conforme o inciso I do § 3º, do art. 240, ainda que tal fato ocorresse durante o casamento, em virtude do desaparecimento do dever de fidelidade recíproca. Todavia, tal ação penal poderia ser ajuizada durante o trâmite da ação de separação judicial. Ressalta-se, ainda, que havia entendimento jurisprudencial no sentido da inexistência do crime de adultério quando o ato fosse praticado após a separação de fato que afastara a observância do dever de fidelidade435.

Além disso, o cônjuge que consentira com o adultério ou perdoara, de maneira expressa ou tácita (coabitação após o conhecimento do fato), não poderia apresentar a queixa-

430 _{DELMANTO, Celso [et. al]. Código Penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.}

500.

431 _{MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. Parte especial. Arts. 235 a 361}

do CP, p. 17.

432 _{Ibid., loc. cit.}

433_{Art. 240, § 4º do Código Penal: “O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – se havia cessado a vida em comum}

dos cônjuges; II – se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil. (Revogado pela Lei nº 11.106/2005). Art. 317 do Código Civil de 1916: “A ação de desquite se limita aos seguintes motivos: I – adultério; II – tentativa de morte; III – sevícia ou injúria grave; IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos”.

434 _{MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N, op. cit., p. 18.} 435 _{Ibid., loc. cit.}

crime (art. 240, § 3º, III do CP), E, ainda, a morte do cônjuge culpado não acarretara a extinção da punibilidade do corréu ou de eventuais partícipes436.

Essa tipificação penal foi revogada pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, seguindo a tendência da maioria dos países civilizados que não mais consideram o adultério como ilícito penal437.

Contudo, a revogação do art. 240, que tratara do crime de adultério, provocando o desaparecimento dos efeitos penais advindos da prática desse ato, não isentou o sujeito dos reflexos civis. Ou seja, perante a legislação civilista, a prática do adultério caracteriza grave violação do dever dos cônjuges de fidelidade recíproca (art. 1.566, I, do CC) e também do dever de lealdade atribuído aos companheiros. Essa ocorrência pode ocasionar a impossibilidade da vida em comum (art. 1.573, I), expressando causa para o ajuizamento da ação de separação ou divórcio judicial (art. 1.572, caput) e, em relação ao companheirismo, da ação de reconhecimento e dissolução da união estável.