Responsabilidade civil

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana404, prevista tanto na Constituição Federal (art. 5º, X) quanto no Código Civil (art. 186), ocorrerá quando o agente pratica ato ilícito considerado como aquele que fere a ordem jurídica atingindo direito subjetivo de qualquer pessoa física ou jurídica405.

O legislador menciona que o sujeito incorrerá na sanção civil de ressarcimento decorrente do ato ilícito quando “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral”.

Dessa forma, que a culpa no direito civil abarca tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. Ou seja, uma vez fixada a culpa em sentido lato no direito civil, pouco importa que tenha havido dolo ou culpa do sujeito, visto que a indenização poderá ser solicitada em ambas as situações. Ainda, não há, em princípio, graduação na fixação da indenização (dolo - mais grave ou culpa - menos grave), contudo, o magistrado poderá reduzir equitativamente a indenização se houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (art. 944 do CC/2002)406.

Há cinco pressupostos para a configuração da responsabilidade civil: fato antijurídico – fato humano por comissão ou por omissão ou natural causadores do dano; nexo de imputação – razão da atribuição da responsabilidade – elemento que aponte o responsável, estabelecendo a sua ligação ao fato danoso; dano – prejuízo, de natureza individual ou coletiva, econômico ou não econômico, resultante de fato antijurídico que viole qualquer

403 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado, p. 1.466.}

404 _{A designação aquiliana teve origem na lex aquilia de damno, que no século III a. C. introduziu no direito a}

ideia de culpa como pressuposto da obrigação de indenizar, embora em termos restritos. Todavia, Fernando de Noronha entende que a responsabilidade civil (em sentido estricto) nunca coincidiu com a responsabilidade aquiliana dos clássicos, mesmo que se considere esta apenas como exposta pela ciência jurídica do século XIX. Ela sempre contemplou diversos casos em que uma pessoa tinha de reparar danos causados a outrem, mesmo sem existir qualquer culpa. Assim, devido ao processo de contínua extensão da responsabilidade civil, como na hipótese de danos causados sem culpa (responsabilidade objetiva ou pelo risco), seria um equívoco conservar essa designação de significado tão restritivo. NORONHA, Fernando.

Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São

Paulo: Saraiva, 2003. 1 v., p. 433-434.

405 _{DELGADO, José Augusto. In: DELGADO, José Augusto; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. ARRUDA,}

Alvim e Thereza Alvim (Coords.). Comentários ao Código Civil brasileiro: dos fatos jurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 2 v., p. 844.

valor inerente à pessoa ou atinja a coisa juridicamente tutelada; nexo de causalidade – elo que liga o dano do fato gerador, elemento que indique quais são os danos que podem ser considerados como consequência do fato; lesão a bem protegido – exige-se que o dano verificado seja resultado da violação de um bem protegido pelo ordenamento jurídico407.

Nesses termos, pode-se afirmar que a violação do princípio da monogamia por meio da infidelidade provoca o descumprimento de um dever legal imposto pelo casamento e ocasiona a responsabilização por dano moral.

A infidelidade realizada de maneira esporádica ou permanente por qualquer um dos cônjuges reúne todos os pressupostos da responsabilidade civil: fato humano antijurídico – cônjuge que quebra o dever jurídico imposto pelo casamento; nexo de imputação – atuação dolosa, ação voluntária e consistente na prática de infidelidade material (copula carnalis) ou moral (namoro com terceiro, coito vestibular, sodomia, relacionamento “afetivo” e “sexual” virtual de maneira contínua e inseminação artificial heteróloga com material genético de terceiro, colhido em banco de sêmen, sem a devida autorização do marido); dano – prejuízo de cunho não econômico sofrido pelo cônjuge traído pela violação de sua honra subjetiva (apreço que a pessoa tem sobre si mesma); nexo de causalidade – a quebra do dever de fidelidade imposto pelo casamento gera ao cônjuge traído a ofensa à sua honra subjetiva; lesão ao bem protegido – a infidelidade material ou moral ofende a honra subjetiva do cônjuge inocente, porque o dever jurídico de fidelidade imposto pelo ordenamento civil aos cônjuges tutela a família, em sua forma monogâmica. Ademais, tutela a harmonia do casal em razão da proteção da honra subjetiva dos sujeitos que se unem pela situação jurídica advinda do casamento.

Dessa maneira, o descumprimento de um dever jurídico caracteriza ato ilícito passível de indenização moral408. Consequentemente, o descumprimento do dever de

407 _{NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à}

responsabilidade civil, p. 471-478.

408 _{STJ, Recurso Especial nº 742137/RJ, Terceira Turma, relatora: Min. Nancy Andrighi, data do julgamento}

21/08/2007. Segundo o entendimento expresso nesse julgado, “[...] exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia- se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). - Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. [...]”. Além disso, “para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do "cúmplice" seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado [...]”. Recursos especiais conhecidos e não providos (por maioria de votos).

fidelidade atinge a honra subjetiva (apreço que a pessoa tem sobre si mesma) do cônjuge traído, que poderá, inclusive, conduzir à depressão e à tristeza409-410-411-412.

Contudo, a simples falta de amor413 não acarretará indenização por dano moral. A falta de afeto entre os cônjuges não enseja a responsabilização por dano moral considerando que essa ausência pode ocorrer entre duas pessoas ligadas pelo vínculo do matrimônio. Meros dissabores nessa ocasião são consequências naturais do próprio deterioramento da relação

409 _{Regina Beatriz Tavares da Silva menciona: “[...] quando uma pessoa casada deixa de amar a outra, não}

pratica qualquer ato ilícito, porque não há o dever de amar o consorte. Se não há este dever, inexiste o direito de ser amado e, portanto, não pode existir ato ilícito. No entanto, o dever/direito de fidelidade, como antes referido, é imposto por lei aos cônjuges e aos companheiros. Assim, se há descumprimento do dever de fidelidade por parte de uma pessoa casada ou que viva em união estável, do qual decorra dano, que na maioria das vezes será de ordem moral, pelo sofrimento que a traição causa, haverá o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e, por conseguinte, o direito à indenização do consorte ofendido, traído na relação conjugal ou de união estável, que tem caráter monogâmico em nosso sistema social e jurídico”. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Responsabilidade civil no rompimento do casamento III:

infidelidade. Disponível em: <http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=122>.

Acesso em: 20 jul. 2010.

410 _{Rui Stoco esclarece: “Não obstante, embora atualmente os cônjuges estejam livres de eventual pena privativa}

de liberdade, e ainda que não se possa mais falar em condenação criminal, que criaria o título executivo no âmbito civil, não há como afastar o adultério da condição de ilícito civil e, portanto, sujeita a pessoa ao dever de reparar o dano causado. [...] Ocorre que o adultério é a traição da confiança de todos: do marido, mulher, filhos, parentes e amigos. É a ofensa às instituições a até mesmo ao dogma religioso. É o menoscabo, escárnio, vilipêndio ao companheiro, com o desfazimento da afettio societatis. Ofende a honra subjetiva da pessoa, de sorte a causar mágoa, tristeza, frustração e angústia. Não se exige que esse comportamento se exteriorize e chegue ao conhecimento externo; que ganhe publicidade. O só comportamento já causa mal à pessoa, ofendendo a sua dignidade e ferindo o seu amor próprio. Caracteriza, portanto, ofensa grave e, para alguns, insuportável” Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 808-809.

411 _{TJ/MG, Apelação nº 1.0145.09.539414-7/001(1), relator: Des.(a) Gutemberg da Mota e Silva, data do}

julgamento 14/12/2010. Segundo entendimento expresso pela decisão, houve indenização por danos morais pela prática de adultério, tendo em vista violação do dever legal de fidelidade conjugal. Todavia, tal obrigação decorrente de ato ilícito não se estende ao cúmplice do adultério, pois o dever de fidelidade se limita aos cônjuges. Além disso, as agressões da ex-esposa à cúmplice do ex-marido após o fim do relacionamento provocaram indenização por dano moral. Recurso parcialmente provido.

412 _{Conforme posicionamento majoritário do TJ/SP, para que o adultério se traduza em dano moral é necessário}

repercussão extraordinária do fato e não, apenas, as consequências que lhes são ínsitas. (Apel. com Revisão n° 911.3252-91.2001.8.26.0000, Rel. Marcelo Benacchio, Terceira Câmara de Direito Privado, data do julgamento 19/07/2006, Recurso provido; Apel. com Revisão n° 0090132-36.2005.8.26.0000, Rel. Maia da Cunha, Quarta Câmara de Direito Privado, data do julgamento 15/05/2005, Recurso do réu provido e prejudicado o da autora; Apelação nº. 9233114-85.2003.8.26.0000, rel. Des. Salles Rossi, Oitava Câmara de Direito Privado, data do julgamento 12/05/2010, Recursos improvidos; Apelação nº 0017407- 33.2009.8.26.0348, Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. James Siano, data do julgamento 25/05/2011, Negaram provimento ao recurso). Entretanto, não haverá indenização por danos morais por infidelidade conjugal se o cônjuge inocente for alvo de chacotas, tendo em vista que essa prática pode ser configurada como mero aborrecimento (Apelação nº. 9102892-87.2007.8.26.0000, rel. Des. Reis Kuntz, Sexta Câmara de Direito Privado, data do julgamento 19/07/2007, Recurso denegado). A maioria das decisões do TJ/SP sobre a possibilidade de dano moral decorrente de adultério entendem que o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade moral estão fora do âmbito do dano moral. Quando há adultério, o importante é saber se dele resultou situação vexatória ou excepcionalmente grande o suficiente para ultrapassar os limites do desgosto pessoal pela conduta inadequada do outro cônjuge. O mesmo vale para o desrespeito da lealdade na união estável. Com isso, pode-se afirmar que a posição da jurisprudência paulista é contrária aos doutrinadores acima colacionados.

413 _{COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A união estável e a responsabilidade por dano moral. In: DELGADO,}

Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coords.). Questões controvertidas. Responsabilidade civil. Série grandes temas de direito privado. São Paulo: Método 2005. 5 v., p.34.

entre o casal. Entretanto, é necessário ponderar que, antes da ocorrência da separação de fato, judicial ou do divórcio, é dever dos cônjuges continuar resguardando os deveres legais gerados pelo matrimônio inclusive no que se refere ao dever de fidelidade, mesmo que haja a alegação de que há crise conjugal.

Assim, desde que não haja perdão, o cônjuge que violou o princípio da monogamia, por meio da infidelidade, poderá arcar com a compensação econômica, de caráter punitivo414, decorrente da responsabilização extracontratual exclusivamente moral415-416. Todavia, o cúmplice do adultério não responde solidariamente pelo dano apurado, visto que não comete nenhum ato ilícito, apesar de imoral (arts. 927 e 942 do CC/2002)417-418-419-420.

414 _{Sílvio de Salvo Venosa menciona que a indenizabilidade do dano exclusivamente moral denota cunho}

eminentemente punitivo e não indenizatório. VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado, p. 204.

415 _{Muitas situações de rompimento da vida conjugal (adultério, bigamia, ofensas físicas, abandono material ou}

moral, alcoolismo) ocasionam dano moral ao cônjuge inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do art. 186 não havendo necessidade de norma específica para tal. Ibid., p. 1.430.

416 _{Ruy Rosado de Aguiar Júnior menciona que o casamento não é causa eximente da responsabilidade civil, nem}

causa privilegiadora de isenção. Entretanto, pondera que a existência do conflito de princípios (de proteção da dignidade humana, da conservação da família e preservação da intimidade das pessoas) exige que essa regra de responsabilidade seja aplicada com temperança na seara do direito de família. Ele entende que pode- se estabelecer um parâmetro: admitir a indenização nos casos tipificados na lei como infração ao dever do cônjuge ou companheiro, desde que demonstrada a existência do dano material ou moral, e da gravidade do resultado. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil no direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hassen (Coords.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 370.

417 _{STJ, Recurso Especial nº 1122547/MG, relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento:}

10/11/2009. Conforme entendimento expresso por essa decisão, “[...] O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. [...] De outra parte, não se reconhece solidariedade do réu por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e § único, do CC/02 (art. 1.518 do CC/16), somente tem aplicação quando o ato do co-autor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Recurso especial não conhecido”.

418 _{Posicionamento diverso de Regina Beatriz Tavares da Silva: “No entanto, pergunta-se se o cúmplice do}

adultério poderia também ser condenado a pagar a indenização cabível. Haveria por parte do amante ou amásio a prática de ato ilícito? Voltemos ao conceito de ato ilícito: ação ou omissão que viola direito de outrem, causando-lhe danos, por vontade deliberada ou não. O cúmplice de adultério viola direito de outrem, causando-lhe danos, de modo que pratica ato ilícito, ficando obrigado a repará-los, conforme a regra geral da responsabilidade civil do art. 186 do Código Civil de 2002. [...] Portanto, seja com base em normas gerais da responsabilidade civil, [...] também o terceiro envolvido em relação ilícita com pessoa casada ou que viva em união estável, sujeita-se a ser condenado a pagar indenização ao consorte traído e lesado”. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Responsabilidade civil no rompimento do casamento III: infidelidade. Disponível em: <http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=122>. Acesso em: 20 jul. 2010.

419 _{Rui Stoco esclarece que os tribunais franceses têm concedido ao cônjuge traído ação de reparação contra}

outro cônjuge adúltero e seu cúmplice. STOCO, Rui, op. cit., p. 807.

420 _{RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. A doutrina do terceiro cúmplice nas relações matrimoniais. In: SILVA,}

Regina Beatriz Tavares da; CAMARGO NETO, Theodureto de Almeida (Coords.). Grandes temas de direito

Ressalta-se que o cônjuge traído não deve querer fazer justiça pelos próprios meios já que pode ser responsabilizado por danos morais em relação a ofensas proferidas contra o suposto concubino421.