Considerações acerca do debate entre Proculeianos e Sabinianos sobre o momento da boa-fé

Para P.BONFANTE144 não existe a certeza de que os Sabinianos exigissem no título pro emptore a boa-fé nos dois tempos, i.e, no momento do contrato e no momento da tradição.

Esta é uma espécie de teoria eclética acolhida ou até mesmo criada pelos compiladores.

O autor observa que, na realidade, os Sabinianos observavam só o initium traditionis, os Proculeianos o initium contractus, todavia, ambos colocavam a boa-fé em um só momento, o qual variava conforme a hipótese e dado o caráter contínuo da causa.

Afirma o estudioso que este é o sentido do já examinado fragmento D. 41, 3, 10 pr.

Isso porque quando o texto é interpretado livre de ideais preconcebidas, com o escopo de colocar a teoria sabiniana em harmonia com a teoria justinianeia dos dois tempos, subtende-se nesse fragmento um etiam que não existe no texto original e que ficaria mal nele, porque a oposição entre os dois conceitos é falha.

Por intermédio da interpretação do D. 41, 3, 44, 2 de Papiniano, que também acolhe a teoria Sabiniana, extrai-se o mesmo sentido: etsi possessionis, non contractus initium, quod ad usucapionem pertinet, inspici placet, etc145”.

Esclarece P. BONFANTE146 que também nesse caso, desde que foram realizadas as

glosas para reduzir o texto, a teoria sabiniana dos dois tempos quer que se subentenda tantum (GL. ad. h.l.: hic subaudi tantum, quasi dicat non tantum contractus tempore, sed etiam possessionis).

Ademais, em sentido semelhante, segue a teoria da mesma escola Juliano, em D. 41, 4. 7, 4:

“Qui bona fide alienum fundum emit et possessionem eius amisit, deinde eo tempore adprehendisset, quo scit rem alienam esse,

Aquele que de boa-fé comprou um imóvel alheio e perdeu a posse do mesmo, se logo o tivesse recuperado, quando já sabia que era

144 _{Le singole cit. (nota 10 supra), p. 597.}

145 _{Embora seja dito para efeitos de usucapião que se deve atender ao momento da posse e não do contrato ,}

ocorre que, às vezes ...

non capiet longo tempore, quia initium secundae possessionis vitio non carebit, nec similis est ei, qui emptionis quidem tempore putat fundum vendentis esse, sed cum traditur, scit alienum esse: cum enim semel amissa fuerit possessio, initium rursus reciperatae possessionis spectari oportet. quare si eo tempore redhibeatur homo, quo emptor scit alienum esse, usucapio non contingit, quamvis antequam venderet, in ea causa fuerit, ut usucaperet. Idem iuris est in eo, qui de fundo deiectus possessionem per interdictum reciperavit sciens iam alienum esse”.

alheio, não poderá adquirir pela <posse > de longo tempo, porque o início da segunda posse não será sem vício; < pode se comparar > àquele que, ao comprar o imóvel, acredita que este pertence ao vendedor e vem a saber que é alheio quando lhe é feita a tradição, pois, desde que um perdeu a posse, deve atender-se ao início do posse recuperada; portanto, se devolve um escravo quando o < vendedor que volta a > comprá-lo sabe que o escravo é alheio, não se dá o usucapião por mais que antes da venda estivesse em condições de poder usucapir-lo; o mesmo vale para aquele que foi expulso de um imóvel que recuperou a posse já sabendo que o imóvel era alheio.

Parece ser contraditório às citadas leis o fragmento de Ulpiano, onde o jurisconsulto faz referência ao entendimento de Juliano, em D. 6, 2, 7, 17:

“Iulianus libro septimo digestorum scripsit traditionem rei emptae oportere bona fide fieri: ideoque si sciens alienam possessionem adprehendit, publiciana eum experiri non posse, quia usucapere non poterit. Nec quisquam putet hoc nos existimare sufficere initio traditionis ignorasse rem alienam, uti quis possit publiciana experiri, sed oportere et tunc bona fide emptorem esse”.

Juliano, no livro sétimo digestorum, escreveu que deve ser feita de boa-fé a tradição da coisa comprada; que, portanto, se a posse é tomada sabendo de que é alheia, não se pode exercitar a ação Publiciana, já que tampouco se poderá usucapir. E não se pense que a nosso juízo basta para poder exercitar a Publiciana que se tenha ignorado que a coisa era alheia ao iniciar o ato de entrega, mas que o comprador deve estar de boa-fé já no momento da compra.

Entretanto, P. BONFANTE, referindo-se ao pensamento de I. ALIBRANDI sustenta que

esta solução é mais digna de Triboniano que de Ulpiano147.

147 _I.A

A interpolação foi também citada por M. PAMPALONI148, em razão do “nos

maiestaticum”, e mais recentemente, por G. BESELER149, em decorrência da típica frase

compilatória “nec quisquam putet, etc”, e que, posteriormente, conforme P. BONFANTE, foi adicionado de maneira incompreensível, a partícula “et tunc”.

Sobre os textos de Paulo,G.BESELER sustenta que ambos são interpolados, o que faz deste jurisconsulto um seguidor da teoria justinianeia dos dois tempos.

Todavia, sugere P.BONFANTE150 que Paulo seguia, provavelmente, a teoria proculiana do initium contractus.

O citado autor italiano obseva que no fragmento D. 41, 3, 48 G.BESELER alega que

deveria estar escrito: “in emptione contractus tempus inspicitur; e no D. 41, 4, 2 pr., deveria constar: “in emptione illud tempus inspicitur quo contrahitur” suprimindo a frase final, a qual não diz respeito ao mesmo objeto.

Todavia, o autor não acolhe o entendimento de que a interpolação recaia sobre a bona fides no fragmento D. 41, 3, 10 pr, onde se lê “si aliena res bona fide empta sit”, a exemplo daquilo que é defendido por I.ALIBRANDI quanto à bona fide em D. 6, 2, 7, 11, i.e, no inciso

edital “qui bona fide emit” e todas as sucessivas alusões, que devolvem a esta última lei a bona fides no momento da compra, como defende G.BESELER.

Para P. BONFANTE151, os jurisconsultos clássicos parecem ter considerado esta iusta

causa como uma relação continuativa que possui um certo “tractus temporis”, onde a boa-fé pode ter lugar tanto no momento da conclusão (initium venditionis), como no momento da execução (initium traditionis).

Todavia, seja qual for o momento, caracteriza-se sempre a compra e venda, tornando- a uma bonae fidei emptio.