A ideia de uma resposta restaurativa para os crimes transindividuais, aqui incluídos os funcionais praticados por Prefeitos suscita, inegavelmente, uma série de desafios. A nossa proposta, indiscutivelmente, demanda um debate profundo sobre as conformações, sobretudo de ordem procedimental, que a Justiça Restaurativa deve abarcar, o que, por certo, nos motivará a continuar pesquisando sobre o tema. Assim, a proposta por nós desenvolvida nesta dissertação não constitui uma conclusão definitiva, mas um passo inicial e necessário sobre as reflexões de alto relevo sobre o tema que nos propusemos a pesquisar.
Com efeito, a Justiça Restaurativa foi tradicionalmente desenvolvida para os crimes que atingem essencialmente uma vítima conhecida, concreta e individualizada, bem assim para os quais o sistema penal tradicional destina a tutela aos clássicos bens jurídicos, a exemplo da vida, a integridade física, a dignidade sexual e o patrimônio.
Demonstramos a importância do estudo em um contexto de criminalização expansiva dos delitos de vitimização transindividual, decorrente da sociedade de risco e da globalização, e os efeitos irradiados para a Dogmática Penal Tradicional, numa política criminal expansionista, que fez surgir novos tipos de incriminações.
Esse novo contexto demanda um direito penal pragmático, orientado sobremaneira à finalidade de lograr a defesa da sociedade da maneira mais eficaz possível, munindo-se, portanto, de mecanismos eficientes de gestão de determinados problemas.
Faz-se necessária, portanto, uma vigilância constante para que a Justiça Restaurativa não se veja imersa em um nítido cariz utilitarista, com viés puramente “esvaziador de prateleiras” do já sobrecarregado judiciário, tampouco se confunda com a barganha ou com a justiça criminal negocial.
Registre-se, outrossim, que os estudos tradicionalmente desenvolvidos sobre a Justiça Restaurativa, de cunho mais individual, não atendem às exigências postas por ações que, a um só tempo, têm o condão de criar danos ou perigos difusos, transindividuais, coletivos, ou, inclusive, aqueles de raiz individual, mas multiplicados por vários indivíduos.
Quando o crime se instaura entre pessoas individualmente consideradas, que ocupam os papéis de ofensor e vítima, a comunidade é chamada a compor a resolução do conflito de forma secundária, atuando como agente de suporte e fator de auxílio para o agente do crime e sua vítima, não sendo ela, nessas hipóteses, o sujeito principal das práticas restaurativas. No nosso objeto de estudo, de cariz transindividual, há um giro epistemológico, eis que a comunidade não mais ocupará papel secundário, mas direto no conflito e, como tal, será sujeito principal das práticas restaurativas e ocupará um papel central de quem reivindica uma reparação.
Nesse sentido, defendemos que a inexistência de uma pessoa identificável como vítima ou de um dano tangível não inviabiliza, por si só, a intervenção restaurativa. É dizer, o só fato de não haver uma vítima concreta e definida não descarta todas as reflexões tradicionalmente desenvolvidas pelos cultores da Justiça Restaurativa, mesmo porque a produção de conhecimento a respeito dos benefícios das práticas restaurativas para os ofendidos podem ser transladadas para a comunidade nos crimes transindividuais, a qual é, ela própria, uma vítima do delito.
Defendemos, portanto, a importância de um processo participado também nos casos de crimes transindividuais, para os quais existe, de igual modo, o problema referente ao “roubo do conflito” pelo Estado, bem assim a relevância que tem a ideia de devolução do conflito aos seus envolvidos, os quais, agora, não são mais uma vítima concreta e definida, mas a comunidade, ela própria.
Nas práticas restaurativas, a busca por processos de comunicação que possibilitem à comunidade exteriorizar os danos que sofreu e reclamar o que entende indispensável para a sua reparação é uma preocupação fundamental. E no sistema tradicional de justiça, de espaço demasiadamente técnico e solene, não raramente inacessível aos comuns do povo, esse objetivo muitas vezes não é alcançado.
Assim, é de se concluir que a Justiça Restaurativa representa, também na nossa proposta, uma mudança de linguagem e orientação, que reafirma o valor das normas constitucionais e penais ao conferir protagonismo à comunidade (que permanece alheia na Justiça Criminal Tradicional) na resolução do conflito penal.
Entretanto, o processo de aplicação das práticas restaurativas aos crimes transindividuais demanda algumas conformações procedimentais, sobretudo aquelas relativas a quem vai representar a comunidade e como isso será viabilizado no mundo dos fatos.
A situação se agudiza quando consideramos o caráter marcadamente individualista da sociedade, além da própria diversidade e complexidade social, com uma pluralidade de pessoas, de realidades (econômicas, sociais e culturais) distintas, e ausência de uma ordem relativa de valores (ou preferências) generalizáveis, o que se soma, possivelmente, a uma falta de critérios para a decisão sobre o que é bom e o que é mau para a comunidade, constituindo, assim, uma fonte de incertezas e dúvidas.
Concluímos que a indefinição das vítimas, malgrado seja um elemento dificultador (inerente aos crimes transindividuais), não inviabilizaria as práticas restaurativas, porque 1) haverá indivíduos que sofrem os danos de forma mais direcionada do que outros; 2) mesmo nos casos em que o crime atinja toda a comunidade, de forma indistinta, é possível cogitar, excepcionalmente, a possibilidade de representação.
Se um número muito significativo de pessoas se interessar em participar dos procedimentos restaurativos, é razoável supor a existência de um problema grave de logística, não só de espaço, mas também de tempo, que poderia inviabilizar a condução das práticas. A atenuar essa preocupação, concluímos que seria pouco provável, num contexto de uma sociedade marcadamente individualista, que todo crime transindividual atraísse a atenção de uma infinidade de pessoas, sendo muito mais razoável cogitar o contrário, com poucas pessoas predispostas a participar. Em circunstâncias tais, percebemos que a participação direta (cujo problema maior seria a questão logística) não é irrealizável.
Contudo, nos crimes funcionais praticados por prefeitos, geralmente de grande repercussão, o problema prático citado exsurge em maior monta, porque o caso pode atrair, em maior grau, o interesse da comunidade. Nesse sentido, devem ser empreendidos os mais prospectivos esforços para que haja a participação direta nas práticas restaurativas, mas, em situações limite, faz-se imperiosa a possibilidade de a comunidade se ver representada por alguém. Essa representação, todavia, não
deve ser indiscriminada, mas tratada com critério, a fim de evitar, sob nova roupagem, o “roubo do conflito”, de modo a perpetuar os problemas da Justiça Penal Tradicional.
Em primeiro lugar, defendemos que a representação seja viabilizada por meio da escolha democrática entre os cidadãos da comunidade vitimizada, seja de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, o que facilitaria a operacionalização das práticas restaurativas em casos de grande número de vítimas e permitiria uma resposta mais satisfatória do que o sistema tradicional.
Somente se não for possível a representação da comunidade por membros por ela escolhidos é que cogitamos a representação por outros órgãos. E para propormos o representante que dialogaria com o ofensor, pesquisamos exemplos no nosso ordenamento jurídico de entidades que envolvessem uma participação popular mais direta, quando então pensamos nas entidades de representatividade adequada, a exemplo de associação que esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil, e que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou mesmo os Conselhos da Comunidade, previstos no art. 80, da Lei de Execuções Penais, em razão da sua heterogeneidade e pluralidade compositiva ou a Defensoria Pública, pela sua vocação constitucional para o exercício das funções de ombudsman.
Superada a questão atinente a quem dialogará com o ofensor nos crimes transindividuais, passamos a problematizar como isso ocorreria no plano dos fatos, incursionando-nos, pois, na tarefa hercúlea de eleger o tipo de prática restaurativa mais adequado para os crimes funcionais praticados por prefeitos.
Propomos, então – sem pretensões altamente prescritivas e rígidas, que poderiam, inclusive, inibir a inovação do modelo -, considerando as características peculiares dos crimes funcionais praticados por Prefeitos - quanto ao ofensor, as vítimas e o dano que ele causa -, que os círculos restaurativos e a Comissão da Verdade seriam mais apropriados e factíveis à hipótese.
Quanto às Comissões da Verdade, estas seriam indicadas, porque 1) têm a sua gênese intrinsecamente relacionada a ofensas de grandes proporções 2)
possibilita lidar com um grande número de vítimas; 3) facilita a exposição dos fatos à sociedade. Entretanto, a modalidade referida demanda uma maior estrutura e, consequentemente, um maior dispêndio de recursos - estruturais e de pessoal-, pelo que, quando o crime praticado por Prefeito tiver menores proporções, a prática dos círculos restaurativos pode se revelar indicada.
Feitas tais considerações, passamos à análise de cunho dogmático dos crimes funcionais praticados por Prefeitos, a qual ambientou a nossa discussão seguinte, quando cuidamos de destacar as dificuldades da proposta de aplicação da Justiça Restaurativa ao nosso objeto de pesquisa.
Com efeito, no início do nosso estudo, estávamos imbuídos de uma visão mais romântica da nossa proposta, mas o aprofundamento da análise do tema nos demonstrou certos riscos e dificuldades que não podem ser descartados, tampouco considerados como um evento improvável. Efetivamente, a ideia de responder, de forma restaurativa, aos crimes funcionais praticados por Prefeitos levanta uma série de desafios. Nesse sentido, citamos as características do ofensor, o fator político subjacente ao tema e a aclamação popular por penas mais graves, que poderiam questionar a legitimidade da aplicação da Justiça Restaurativa nessa seara.
Por outro lado, como demonstrado nesta dissertação, existem muitas boas razões para a inclusão de um componente restaurativo na resposta aos crimes funcionais praticados por Prefeitos. Exige-se, por óbvio, maior cautela na condução das práticas restaurativas, mas as peculiaridades acima citadas não são suficientes para excluir, categoricamente, em todo e qualquer caso, a aplicação da Justiça Restaurativa aos crimes aqui estudados.
A justificar a necessidade de aplicação da Justiça Restaurativa também aos crimes funcionais praticados por Prefeitos, podemos elencar uma série de razões: de ordem teórica, principiológica e pragmática.
Uma resposta restaurativa aumentaria as chances de a comunidade ter restaurados os danos financeiros e não financeiros causados pelo crime, melhor atendendo às suas necessidades, as quais são correntemente abandonadas pelo modelo tradicional. Demais disso, ampliaria os objetivos pretendidos pela Justiça Criminal Tradicional, incrementando, inclusive, a prevenção dos crimes funcionais
praticados por Prefeitos, além de prover justiça para ofensores e comunidade (sua vítima).
Ademais, responder restaurativamente aos crimes funcionais praticados por Prefeitos implica no empoderamento dos interessados para que eles possam refletir sobre a resposta a essa modalidade delitiva e propor outras maneiras pelas quais os Prefeitos podem ser responsabilizados por suas ofensas.
Saliente-se, ainda, que um elemento que facilitaria a aplicação das práticas restaurativas aos crimes funcionais praticados por Prefeitos seria a peculiaridade das Ações Penais Originárias, já que propostas diretamente pelo Procurador Geral de Justiça, Chefe Maior do Ministério Público, o que acaba por relativizar o princípio da obrigatoriedade da Ação Penal de iniciativa Pública, um dos maiores óbices, nos demais crimes, para a ampliação de efeitos dos acordos restaurativos137.
Quanto à necessidade de alteração legislativa para a implementação da nossa proposta, concluímos que um diploma legal que viesse a regulamentar a matéria seria de todo recomendável, porque ampliaria significativamente a sua abrangência, possibilitando efeitos jurídicos mais significativos, e traria uma importante padronização dos procedimentos [resguardada a natural flexibilidade e fluidez dos métodos restaurativos]. Não seria, contudo, imprescindível, porque o ordenamento jurídico prevê, desde já, portas de entrada para a aplicação da Justiça Restaurativa aos crimes funcionais praticados por Prefeitos, a exemplo dos acordos de não persecução; a transação penal; suspensão condicional do processo; os critérios previstos no art. 59, do Código Penal, as atenuantes previstas no art. 65, III, b) e 66, do Código Penal; o arrependimento posterior; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a suspensão condicional da pena.
A toda evidência, reconhecemos que o cabimento das práticas restaurativas aos crimes funcionais praticados por Prefeitos deve ser analisado à particularidade
137 Nesse ponto, importa destacar que entendemos que o princípio da obrigatoriedade da Ação Penal pública não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio (salvo no âmbito dos crimes eleitorais, que não se confundem com a espécie ora em estudo), malgrado esse entendimento não encontre ressonância na maioria da doutrina e da jurisprudência pátrias. Entretanto, mesmo à luz do entendimento majoritário (prejudicial à ampliação do espectro de aplicação da Justiça Restaurativa), a peculiaridade dos crimes funcionais praticados por Prefeitos é um elemento facilitador da nossa proposta. Isso porque as ações são propostas diretamente pela Procuradoria Geral de Justiça, em razão de prerrogativa de função do investigado, o que confere caráter vinculante às manifestações do Parquet, diferente dos demais casos, em que aplicável a sistemática do art. 28, do Código Penal.
de cada caso, até mesmo porque, como dito anteriormente, não defendemos que a Justiça Restaurativa substitua a Justiça Criminal Tradicional.
Por derradeiro, concluímos que os casos podem ser encaminhados às práticas restaurativas em qualquer fase de sua tramitação, ou seja, na fase investigativa; antes da sentença ou após a sentença, já na execução penal. Os efeitos jurídicos decorrentes do eventual acordo restaurativo, todavia, variarão a depender do momento em que feito o encaminhamento.
Antes do oferecimento da denúncia, o acordo restaurativo poderia surtir o efeito da não deflagração da ação penal. Uma vez ofertada a exordial acusatória, o acordo restaurativo teria o condão de impedir o seu recebimento, vinculando o Tribunal de Justiça, em razão da peculiaridade da Ação Penal Originária.
Ainda na fase pré-processual, no caso dos crimes previstos nos incisos III a XXIII, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, com penas de três meses a três anos de detenção, há a possibilidade de a suspensão condicional do processo ser ofertada sob o pálio das práticas restaurativas.
Já tendo sido recebida a denúncia, o acordo restaurativo surtiria efeitos na aplicação da pena, na primeira, segunda e terceira fases da dosimetria. Concluímos, ademais, que a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso podem recomendar que a resposta restaurativa seja utilizada em complementação -e não em substituição- às respostas tradicionais.
De todo o exposto, defendemos que o sistema penal tradicional como instrumento de persecução dos crimes funcionais praticados por Prefeitos não deve ser a única forma de prevenir essas má condutas. Existem outros meios -e aqui propomos a Justiça Restaurativa- que podem ser tão ou ainda mais efetivos em prevenir esses crimes.
Assim, por mais desafiadora que seja a nossa proposta, concluímos que a Justiça Restaurativa como resposta aos crimes funcionais praticados por Prefeitos não é apenas apropriada e teoricamente justificada, mas tecnicamente possível e pragmaticamente útil.
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