Considerações sobre a distribuição irregular de dividendos

Os administradores e os membros do Conselho Fiscal são solidariamente responsáveis pela distribuição ilegal de dividendos aos acionistas. Para Modesto Carvalhosa, “a irregularidade ocorre quando forem distribuídos dividendos na ausência de lucros no exercício, ou de lucros acumulados ou de reserva de lucros”. Entende o citado jurista que “será também irregular a distribuição de dividendos com base em lucros do exercício quando houver prejuízos anteriormente apurados iguais ou superiores ao último resultado positivo” (2003, v. 3, p. 778). São ainda responsáveis os administradores e fiscais se distribuírem dividendos às ações preferenciais à conta de reserva de capital, havendo lucros suficientes para essa mesma distribuição.

A responsabilidade dos administradores e fiscais pelo pagamento de dividendos irregulares ou fictícios é tanto civil quanto criminal. Obrigam-se eles, solidariamente, a repor à caixa social a importância distribuída. Tal reparação é de caráter civil. Por outro lado, constitui grave infração penal a distribuição de dividendos que não correspondam, efetivamente, a um surplus entre o ativo e o passivo da sociedade. Com efeito, “o Código Penal de 1940 tipifica como fraude o fato de o diretor ou gerente da sociedade, em falta de balanço, ou em desacordo com este, ou ainda mediante balanço falso, distribuir lucros ou dividendos fictícios (art. 177, VI)” (TEIXEIRA; GUERREIRO, 1979, v. 2, p. 585). Trata-se de crime de ação pública, com prescrição em 08 anos, conforme disposto no artigo 109, inciso IV do Código Penal.

Pode o administrador vencido ou excluído da decisão colegiada de distribuir dividendos irregularmente eximir-se da responsabilidade e, portanto, da

solidariedade, se comunicar o fato à assembléia geral ou aos demais órgãos da companhia (art. 158 da Lei 6.404/76). Nesse mesmo sentido, o membro do Conselho Fiscal que consignar em ata a sua divergência à distribuição ilegal de dividendos, comunicando-a aos órgãos da administração e à assembléia geral (art. 165 da Lei 6.404/76), também estará eximido da responsabilidade solidária de que trata o §1º do artigo 201 da Lei 6.404/76 (CARVALHOSA, 2003, v. 3, p. 779).

Compete à companhia propor ação de responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei 6.404/76. Se a companhia não propuser a ação de responsabilidade civil em face dos administradores no prazo máximo de três meses da data da assembléia geral que aprovou o ajuizamento da demanda, qualquer acionista, independentemente de sua participação no capital social, poderá, por substituição processual, propor a referida ação. Se porventura a assembléia deliberar pelo não ajuizamento da ação de responsabilidade, os acionistas detentores de, pelo menos, 5% do capital social terão legitimidade para ajuizá-la.

Nota-se ainda que os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham recebido. Porém, os acionistas que receberam de má-fé dividendos ilegalmente distribuídos deverão devolvê-los à companhia. Neles se incluem tanto os titulares de ações ordinárias como preferenciais. Presume-se a má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste.

O prazo prescricional para propositura da ação em face dos acionistas que receberam de má-fé dividendos ilegalmente distribuídos é de 03 (três) anos, prazo esse contado da data de publicação da ata da Assembléia Geral Ordinária do exercício em que os dividendos tenham sido declarados (art. 287, II, alínea “c” da Lei 6.404/76). Para que se caracterize a má-fé, não será necessário que o acionista

tenha direta ou indiretamente concorrido para o ato ilegal de que redundou a sua apropriação ilegítima de dividendos. Pode ele, por exemplo, estar ausente da assembléia geral que declarou esses dividendos ou conhecer da ilegalidade após tê- los recebido. A omissão pode também caracterizar a má-fé (CARVALHOSA, 2003, v. 3, p. 781).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da análise do direito dos acionistas de participar nos lucros sociais, realizada ao longo desta dissertação de mestrado, seguem as nossas considerações finais:

1. O lucro social é o resultado obtido pela sociedade no exercício de sua atividade empresarial que representa um acréscimo em seu patrimônio. Muito embora, em teoria, o retorno do investimento feito pelos acionistas somente deva aparecer em caráter definitivo por ocasião da liquidação da sociedade, considerando a atual característica das sociedades anônimas que surgem para a exploração de uma atividade por período indeterminado, a liquidação da companhia se torna excepcional, exigindo-se assim a fixação do exercício social, ou seja, um lapso temporal de 12 meses cuja data de término é estabelecida pelo estatuto social da companhia.

2. Ao término de cada exercício social, caberá aos administradores elaborar as demonstrações financeiras da companhia que têm a finalidade de revelar a vida financeira da sociedade no período considerado, retratando os resultados auferidos ao longo do exercício social e a saúde econômica e patrimonial da sociedade. Observa-se que bons resultados em determinado exercício não significam necessariamente bons dividendos. Isso porque o lucro líquido do exercício a ser destinado pela assembléia geral da companhia, conforme proposta apresentada pelos órgãos de administração da companhia, será apurado somente depois de realizada a provisão para o pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, absorvidos os prejuízos acumulados de

exercícios anteriores e, havendo ainda saldo remanescente, pagas as participações dos debenturistas, empregados, administradores e titulares de partes beneficiárias.

Portanto, somente depois de realizadas todas essas deduções é que se chegará ao lucro líquido do exercício, não sendo, contudo, a companhia inteiramente livre para decidir sobre a destinação dos lucros líquidos por ela auferidos. Isso porque parte deles será necessariamente retido na companhia para constituição ou aumento de reservas, enquanto outra parte deverá ser obrigatoriamente distribuída aos acionistas, a título de dividendos obrigatórios e prioritários, conforme disposições legais e estatutárias. Essas regras que delimitam o poder do acionista controlador em decidir sobre a destinação dos lucros sociais constituem relevantes instrumentos no equilíbrio das relações existentes entre os diversos grupos de acionistas que integram à companhia.

3. Como instrumento para estabilizar as relações de poder internas da companhia, a Lei das Sociedades por Ações irá assegurar a todos os acionistas da companhia certos direitos essenciais (artigo 109), que não poderão ser deles suprimidos, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear. É neste contexto que se insere o direito de participação nos lucros sociais. Trata-se de um direito essencial assegurado a todo o acionista, fundamental para a estabilização das relações de poder internas da companhia, uma vez que impede ou, ao menos limita, a tomada de decisões pelo acionista controlador que venham a privar os demais acionistas de exercer um direito legítimo assegurado a quem contribuiu para a consecução do objeto social e tem como principal, senão única expectativa, um retorno satisfatório ao capital investido na companhia.

4. O direito do acionista de participar dos lucros sociais decorre da própria natureza das sociedades anônimas que poderá ter como objeto qualquer atividade

com fim lucrativo. O direito de participar dos lucros sociais, como um direito essencial, é considerado uma prerrogativa individual comum a todos os acionistas da companhia, independentemente da espécie ou do número de ações que possuam. Trata-se, portanto, de um direito que tem sua origem na lei, imutável, inderrogável, irrenunciável e indisponível. É um direito imutável e inderrogável, pois o acionista jamais poderá ter o seu direito de participar dos lucros sociais modificado ou suprimido, seja por deliberação da assembléia geral, seja por disposição estatutária. É ainda um direito irrenunciável e indisponível, pois, sendo uma matéria de ordem pública, não poderá o acionista dele abrir mão.

Observa-se, todavia, que o direito de participar dos lucros sociais não se confunde com o seu exercício, que depende de um fato jurídico que pode não ocorrer em determinadas épocas, qual seja, a apuração regular e, portanto, real de um lucro societário. Assim, há que distinguir o direito de participar dos lucros sociais, que é permanente e certo, do seu exercício cuja pretensão se estabelece a cada exercício social. A despeito de seu exercício depender, em cada período, da apuração de lucros pela companhia, o direito de participação nos lucros sociais não pode ser considerado um direito condicional ou eventual, pois não se extingue pela não apuração de lucros em determinado exercício, permanecendo intangível e podendo ser exercido em exercícios seguintes quando o lucro for verificado pela companhia. Portanto, o direito de participar dos lucros sociais é um direito permanente, adquirido por todo aquele que se torna acionista da companhia, seja através da subscrição de ações realizado junto à sociedade anônima, seja pela aquisição de ações junto a quem já é acionista da companhia. Todavia, o exercício desse direito se subordina a um pressuposto de ordem fática, qual seja, a apuração de lucros pela companhia.

5. O direito essencial de participar dos lucros sociais não pode ser suprimido do acionista, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear. Trata-se de direito irrevogável, imutável, infungível e inderrogável, não se limitando apenas aos dividendos por distribuir, mas incluindo também a participação do acionista em todos os benefícios econômicos gerados pelos lucros auferidos pela companhia, ainda que não distribuídos. Negar ao acionista esse direito seria atribuir ao acionista controlador uma prerrogativa que poderia desestabilizar definitivamente as relações de poder internas na sociedade anônima. Todavia não é isso que propõe o artigo 120 da Lei 6.404/76. Busca-se através do citado dispositivo legal suspender temporariamente o exercício do direito, que não se confunde com o próprio direito.

Note-se que, em relação ao direito essencial de participar nos lucros sociais, o que se permite, nos termos do artigo 120 da Lei 6.404/76, é suspender o exercício do direito expectado de participar dos lucros sociais, ou seja, o direito ao recebimento dos dividendos distribuídos pela companhia. Ainda assim, ressalta-se tratar de suspensão e não supressão do direito expectado. Portanto, uma vez cumprida a obrigação pelo acionista remisso, ele recupera os direitos que estavam suspensos, com efeitos ex tunc, devendo receber da companhia os dividendos até então distribuídos, mas que foram retidos pela sociedade em razão da mora do acionista remisso.

6. Observa-se pelos estudos realizados nesta dissertação de mestrado que nem todo lucro auferido pela companhia é distribuído aos acionistas para pagamento de dividendos. Surge, então, importante discussão em nossa doutrina sobre eventual diferença existente entre o direito ao lucro e o direito ao dividendo.

É evidente que o dividendo pressupõe a existência de lucro, uma vez que o conceito de dividendo está diretamente ligado à parcela do lucro líquido auferido pela companhia que é distribuído aos seus acionistas. Todavia, reduzir o direito de participar dos lucros sociais ao direito de dividendo, seria negar ao acionista o direito de participar dos lucros não distribuídos pela companhia. Ora, ao reter parcela dos lucros auferidos na companhia, seja através da constituição ou do aumento das reservas de lucros, seja pela incorporação dos lucros auferidos ao capital social, ou ainda pela sua utilização na absorção de prejuízos, ocorre um evidente aumento no valor do patrimônio líquido da sociedade anônima e, conseqüentemente, um aumento no valor patrimonial das ações detidas por cada um dos acionistas da companhia. Assim, a participação nesses lucros não distribuídos que, tal como os dividendos distribuídos, também trazem benefício econômico aos acionistas, é direito essencial que não se limita ao direito ao dividendo, mas o abrange e o engloba.

7. O dividendo, em regra geral, nada mais é do que a parcela dos lucros sociais auferidos pela companhia que deve ser distribuído aos acionistas, em conformidade com a classe, espécie e quantidade de ações que titularizam. Portanto, o direito do acionista ao dividendo nada mais é do que um dos reflexos decorrente do direito essencial de participar nos lucros sociais assegurado a todo acionista.

No entanto, o direito ao dividendo deve ser analisado não apenas como um direito à distribuição de parte do lucro social, isto é, um direito ao dividendo por deliberar, mas também um direito ao pagamento do dividendo declarado que constituí num verdadeiro direito de crédito. Como um dos reflexos do direito de participar dos lucros sociais, o direito ao dividendo por deliberar encontra seu

fundamento na própria natureza das sociedades anônimas que, tendo por objeto qualquer atividade com fim lucrativo, está obrigada a distribuir parte dos lucros auferidos aos seus membros, quais sejam, os acionistas da companhia. Para tanto, a Lei 6.404, de 1976 assegura a todo o acionista o direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto social ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as regras constantes no inciso I do artigo 202 da citada lei.

Do dever da companhia, inerente à sua própria natureza em distribuir aos acionistas parte dos lucros por ela auferidos, surge nitidamente o conflito de interesses entre os acionistas controladores, que procuram reter na companhia a maior parte dos lucros líquidos, constituindo ou ampliando suas reservas, e as minorias acionárias que buscam maximizar a sua participação nos lucros distribuídos. Daí a relevância dos direitos individuais assegurados pela Lei 6.404/76, tais como o direito essencial do acionista de participar dos lucros sociais (artigo 109, I) e o direito a um dividendo mínimo obrigatório (artigo 202), instrumentos indispensáveis para o equilíbrio e para a estabilização das relações de poderes internas à companhia.

O direito ao dividendo por deliberar é, portanto, um direito individual do acionista, irrenunciável e indisponível, criado por lei e que não pode ser derrogado ou modificado, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear. Trata- se de uma prerrogativa individual do acionista, decorrente da própria natureza contratual da companhia, que antecede e não se confunde com o direito de crédito que advém da decisão do órgão de administração e da assembléia geral.

8. Em regra, o direito de participar dos lucros auferidos por uma sociedade anônima está ligado à condição de sócio da companhia, adquirida por

aquele que titularizar ações que representem parcela de seu capital social. Ainda que a ação titularizada pelo acionista esteja totalmente amortizada, entende-se que ele, acionista titular da ação de fruição, continua tendo assegurado o direito de participar dos lucros sociais, sendo a distribuição de dividendos uma das formas de participar dos lucros distribuídos.

As ações emitidas por uma companhia podem ser objeto de penhor ou caução, hipótese em que a titularidade do direito aos dividendos de ações empenhadas ou caucionadas é, em regra do acionista da companhia, o devedor pignoratício, salvo se, no instrumento de penhor, forem transferidos certos direitos ao credor pignoratício que deverá, uma vez extinto o penhor, devolver ao devedor todos os frutos deles decorrentes, tais como eventuais dividendos distribuídos pela companhia. O acionista pode ainda constituir usufruto sobre as ações nominativas de que é proprietário, hipótese em que a titularidade do direito aos dividendos passa a ser do usufrutuário. Note-se que, tanto no penhor ou caução de ações, como no usufruto, o respectivo instrumento deverá estar averbado no livro de registro de ações nominativas para que produza os seus efeitos perante terceiros, inclusive a companhia. Sendo as ações escriturais, deve-se proceder à averbação do instrumento nos livros da instituição financeira responsável pela custódia das ações, que o anotará no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.

No fideicomisso, o direito aos dividendos é do fiduciário, enquanto não verificada a condição que põe termo final ao seu direito sobre as ações, ocasião em que a propriedade passará ao fideicomitente, que se tornará o novo titular do direito aos dividendos que vierem a ser auferidos pela companhia.

Na alienação fiduciária em garantia, salvo convenção em contrário, receberá o dividendo o devedor fiduciário, uma vez que não se despoja de seu status socii em virtude de alienação.

9. Como instrumento estabilizador das relações de poder entre acionistas controlador e minoritário, o dividendo obrigatório é assegurado a todos os acionistas da companhia que têm direito de receber, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 202, incisos I, II e III da Lei 6.404/76.

Nota-se que a liberdade atribuída à companhia para fixar os critérios de determinação do dividendo obrigatório no estatuto social, não retira a principal função deste direito que é a de servir como instrumento para tutela dos interesses da minoria acionária frente a eventuais abusos por parte do acionista controlador. Isso porque, ao ingressar na companhia, aportando os recursos de que ela necessita para sua capitalização, o acionista sabe de antemão o valor mínimo que lhe será obrigatoriamente pago a título de dividendo, ou porque os critérios para sua determinação estão estabelecidos no estatuto social, ou porque, sendo omisso o estatuto, a lei obriga a companhia a pagar ao acionista metade do lucro líquido do exercício ajustado. Portanto, os acionistas minoritários não estão mais sujeitos à decisão arbitrária do acionista controlador a quem cabia, em última análise, durante a vigência do Decreto Lei 2.627/40, fixar o quantum a ser distribuído a título de dividendos na assembléia geral da companhia.

10. O dividendo preferencial é o dispositivo estatutário que delimita vantagem conferida particularmente a uma ou mais classes de ações preferenciais no exercício do direito de participação nos lucros da sociedade. A prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo, ou seja, a vantagem dos dividendos

preferenciais (ou prioritários), não pode ser confundida com os dividendos obrigatórios. Enquanto o dividendo obrigatório é um direito individual assegurado a todos os acionistas da companhia que têm o direito de receber, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, metade do lucro líquido ajustado conforme estabelecidos no artigo 202, incisos I, II e III da Lei 6.404/76; o dividendo preferencial, por sua vez, é um direito social, também chamado de coletivo, que tem origem nos estatutos da companhia, podendo ser modificado, mediante reforma estatutária realizada por deliberação assemblear, submetendo-se, assim, ao princípio majoritário e, conseqüentemente, a vontade dos acionistas controladores da companhia.

11. A possibilidade do estatuto social não conferir nenhuma vantagem patrimonial ao acionista titular de ações preferenciais é tema de grande relevância no estudo da matéria. Observa-se que a nova redação dada ao artigo 17 da Lei 6.404/76 não assegura mais a esses acionistas preferencialistas o dividendo diferencial na hipótese do estatuto social da companhia não lhes conferir nenhuma vantagem ou preferência. Trata-se, portanto, de questão a ser resolvida pelas próprias forças do mercado, pois, muito embora a lei não assegure mais ao acionista preferencialista o direito de dividendos diferenciais, se determinada sociedade anônima busca atrair investidores capazes de lhe propiciar o autofinanciamento de sua atividade, é evidente que, negando a eles vantagens mínimas ofertadas por outras companhias em condições similares, a sociedade anônima não conseguirá tornar a sua ação um título suficientemente atrativo e, conseqüentemente, não será capaz de despertar o interesse desses investidores.

12. Não se pode confundir dividendos intermediários com dividendos intercalares, conforme demonstrado ao longo deste trabalho. Os dividendos

intermediários são aqueles pagos pela companhia ao longo do exercício social por conta de lucros acumulados ou reservas de lucros apurados em exercícios anteriores, constantes do último balanço anual ou semestral já aprovado pela assembléia geral. Os dividendos intercalares, por sua vez, são aqueles pagos pela companhia com base em balanços levantados ao longo do exercício social sem que tenha ocorrido ainda a aprovação das demonstrações financeiras e, conseqüentemente, do respectivo balanço pela assembléia geral. Portanto, a distribuição de dividendos intercalares será lícita se resultar de lucros apurados em balanço do exercício, regularmente levantado, independentemente da aprovação das respectivas demonstrações financeiras pelos acionistas em assembléia geral.

13. A sociedade anônima poderá, para efeitos da apuração do lucro real,