CONSIDERAÇÕES SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Na Constituição Federal do Brasil, a improbidade administrativa foi disciplinada por meio do parágrafo 4º, do artigo 37, que aduz que: “§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pú-blica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, dispositivo que foi incorporado na Lei 8429/92, Lei Geral da Improbidade Administrativa, sendo por ela regulamentado.

A presente lei previu como condutas proibidas, conforme disposto nos artigos 9º, 10º e 11º, respectivamente, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou que atentam contra os princípios

13 Idem, p. 17-27.

14 RAMINA, Larissa L. O. Ação internacional contra a corrupção. Curitiba: Juruá, 2008, p. 125.

15 Idem, p. 125-131.

da administração pública. Já o artigo 12¹⁶ trata das penas para os casos de improbi-dade. Do artigo 1º ao artigo 3º o legislador tipificou os sujeitos que estão abrangidos pela lei da improbidade administrativa. E o artigo 4º impõe a observância dos princí-pios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, pelo agente público no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Se tratando da má gestão pública, Fábio Medina Osório analisou que a deso-nestidade funcional dos homens públicos é “[...] uma das piores facetas da má ges-tão pública”, estando “[...] conectada à degradação moral de agentes do Estado”.

Segundo o autor, “assim como a podridão moral do homem público, a corrupção pública tem um caráter universal e global”, porém “[...] os conceitos de corrupção pública não nos indicam elementos universais e seguros, nem mesmo à luz de um unitário ponto de vista e segundo idênticos critérios”. A corrupção pública não abarca todos os atos de desonestidade funcional de servidores públicos ou cidadãos e, por este motivo, “a expressão ‘corrupção’, nesse terreno, ficaria demasiada estreita para cobrir um fenômeno tão largo quanto aquele relativo às desonestidades funcionais dos homens públicos [...]”. Osório, ainda, expôs que “a ineficiência funcional é uma outra faceta básica e decisiva da má gestão pública”, e ela tem que ser muito bem observada quanto à possibilidade de falha não intencional, pois há que se verificar mais profundamente o erro, avaliando “[...] se foi respeitada a margem humana de falibilidade funcional, dentro daquilo que se pode designar como erro juridicamente tolerável”, sendo necessário haver uma margem tolerável de ineficiência.¹⁷

16 Art. 12 - Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

17 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 50-62.

Quanto aos sujeitos da improbidade administrativa, pode-se destacar que não são todos os agentes que praticarem toda e qualquer ilegalidade que incorrem na falta de probidade administrativa, pois Osório assevera¹⁸:

Atua com falta de probidade o agente gravemente desonesto ou intoleravelmente incompetente, incapaz de administrar a coisa pública ou de exercer suas competências funcionais. A valoração da ilicitude inerente ao ato de uma falta de probidade administrativa é o elemento fundamental no processo de reconhecimento do dever.

No que tange à legalidade, à moralidade e à probidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro expôs que¹⁹:

[...] a legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico; como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei.

Os fundamentos do princípio da legalidade, na administração pública, se ba-seiam no dever da Administração Pública de não fazer nada além do que a lei deter-mina, diferentemente dos casos particulares, onde se pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Juntamente com o dever público de legalidade, no campo da improbidade administrativa é necessário o embasamento nos deveres complementares à legalida-de, para que possa ser realizada a imputação da improbidade administrativa.

A lealdade institucional, prevista no art. 11, caput, da LGIA, expressa a honra do funcionário na função pública, a “ideia de confiança” da sociedade com quem está exercendo a função pública. Osório relata que²⁰:

As relações da lealdade com a moralidade administrativa são de espécie e gênero. A lealdade traduz uma dimensão axiológica da moralidade administrativa. Sempre que os agentes desprezem normas de moral administrativa, estarão indicando possível violação do dever de lealdade institucional, cuja observância significa não só atenção à legalidade, como dever fundamental, mas também a outros princípios que norteiam a Administração Pública...

18 Idem, p. 111.

19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.

745-746.

20 OSÓRIO, op. cit., p. 122.

Importante salientar, também, que “a deslealdade institucional resta aberta tanto às condutas dolosas quanto às culposas”, que “na deslealdade, sempre ha-verá dolo ou culpa, embora nem sempre, obrigatoriamente, improbidade, porque ainda será possível alguma causa excludente da tipicidade, formatada por etapas progressivas de ilicitude”, e que “a relação gradual, portanto, é a seguinte: legali-dade administrativa, moralilegali-dade administrativa, dever de leallegali-dade institucional e im-probidade administrativa”, sendo que para configurar a imim-probidade administrativa é necessário que haja ilegalidade, imoralidade e deslealdade. O desleal, portanto, é o desonesto e o ineficiente. ²¹

Se tratando da honestidade administrativa, Osório explicou que²²:

O dever de honestidade é um dos vetores básicos de probidade administrativa, compondo-se de elementos que integram os conceitos de legalidade, moralidade e lealdade institucionais. A desonestidade ímproba passa, necessariamente, pela vulneração de normas legais, morais (administrativamente consideradas) e de lealdade institucional.

É certo, no entanto, que a honestidade é um conceito que transcende o direito e, por isso, suscita enormes perplexidades, ao mesmo tempo em que desempenha funções específicas e concentradas no embasamento dos ilícitos mais graves no campo da improbidade.

O autor afirma que “toda improbidade dolosa há de partir de uma ideia ou no-ção de desonestidade funcional”, pois a desonestidade é fundamental para a ocor-rência da improbidade. Para a configuração da desonestidade existem alguns ele-mentos necessários, que se passa a expor: 1º - “Atuar honestamente significa atuar em obediência às leis e demais normas jurídicas que regem o setor público”; 2º - “A intenção do agente de descumprimento de normas jurídicas”; 3º “As normas devem ser valoradas sob uma perspectiva muito intensa, como normas de alta importância social”. Assim, para que haja desonestidade profissional ou funcional, que é diferente da desonestidade moral (inerente a pessoas com vícios morais), têm que ser preen-chidos todos os requisitos acima citados. ²³

Já se tratando da imparcialidade administrativa, modalidade que, embora pa-recida, é distinta do dever de honestidade, é importante destacar que: “[...] a impes-soalidade é a exigência de que o administrador, o agente público, não marque sua atividade administrativa pela perseguição de fins particulares, motivações egoístas, ambições pessoais que se sobreponham ao interesse público”. A exigência da impes-soalidade está contemplada na Lei Geral de Improbidade Administrativa, como base

21 Idem, p. 122-126.

22 Idem, p. 126.

23 Idem, p. 126-136.

da probidade, e encontra-se, também, disposta no artigo 37, caput da Constituição Federal, podendo concluir que os agentes públicos devem atuar de modo imparcial e impessoal, representando os interesses públicos e jamais os interesses pessoais.²⁴

A eficiência administrativa, prevista no caput do artigo 37 da Constituição Fe-deral, que diferentemente da honestidade, dirige-se, principalmente, à repressão de atos culposos. Segundo Osório²⁵:

A eficiência, aqui, ao englobar a eficácia, traduz exigências funcionais concretas aos agentes públicos, relacionado-se não apenas com a legitimidade de seus gastos, mas com a economicidade dos resultados, a qualidade do agir administrativo, o comprometimento com metas e solução de problemas.

Portanto, no decorrer do presente capítulo se observou, resumidamente, os re-quisitos para a configuração da improbidade administrativa, que se encontram, prin-cipalmente, dispostos na Lei Geral de Improbidade Administrativa.