DA CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO “COMUM ACORDO” COMO REQUISITO PARA O EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO, ART 114, § 2º

O poder normativo da Justiça do Trabalho, após ter sido modificado e, ao nosso ver, bastante reduzido, foi um dos principais responsáveis por acirradas e polêmicas discussões doutrinárias, principalmente no que tange ao texto do § 2º, art. 114, da Constituição Federal de 1988, onde prevê a necessidade do mútuo consenso para o ajuizamento do dissídio coletivo. Deste modo, até hoje, o principal pomo de discórdia que a redação do art. 114 em comento suscita é o famigerado “comum acordo” como requisito para o ajuizamento do dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho.

Assim, limitou-se o poder normativo da Justiça do Trabalho para admitir, apenas, as ações de dissídios coletivos que forem provocadas por ambas as partes, de comum acordo. Não há, portanto, no âmbito constitucional, a possibilidade do empregador ou os empregados ajuizarem, unilateralmente, o dissídio coletivo. A única hipótese de manifestação unilateral das ações de dissídio coletivo é, portanto, aquela prevista no § 3º do art. 114 da Constituição Federal, cuja competência é conferida ao Ministério Público, nos casos de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, hipótese que versaremos mais adiante de maneira mais detalhada.

Em que pese as grandes discussões sobre o poder normativo, a maior delas reside no fato de que, a restrição avaliada em detrimento da exigência do comum acordo, para impetração do dissídio coletivo, vai de encontro ou não, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que estabelece: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. (BRASIL, 2014)

Respeitadas as opiniões em contrário, advogamos no sentido de que a locução “comum acordo”, no texto constitucional, não traz nenhuma inconstitucionalidade para o § 2º do art. 114 da Carta Magna de 1988. Não poderíamos atribuir inconstitucionalidade ao mencionado dispositivo sob a alegação de que impede o acesso das partes ao Judiciário. Ora, o próprio artigo 5º, inciso XXXV, enumera em que hipótese não poderá o Judiciário deixar de apreciar a pretensão do jurisdicionado: lesão ou ameaça de direito, apenas.

Em se tratando de dissídios coletivos, o que se confere aos Tribunais Trabalhistas pela Constituição Federal é o poder de dirimir conflitos coletivos de trabalho,

através da criação de novas e mais benéficas condições de trabalho, dentro dos limites impostos pela lei e pelas disposições convencionais. Não há no processo de dissídios coletivos a possibilidade de se julgar dano ou ameaça de direito.

Convém lembrar, que a atividade de estabelecer normas e condições melhores de trabalho, se confunde com atividade legislativa, a qual é atribuída de maneira peculiar à Justiça do Trabalho. Dessa forma, não podemos falar em atividade jurisdicional no exercício do poder normativo, mas sim, no exercício atípico da Justiça do Trabalho de legislar. Deste modo, a Justiça do Trabalho ao exercitar o poder normativo, não analisa ou interpreta um direito que já existe ou que tenha sido lesado, mas, faz nascer um direito, que seja capaz de estabelecer melhorias nas condições econômicas e sociais das entidades trabalhistas.

Assim, a Constituição vigente procurou impulsionar a negociação coletiva, como forma de atingir inúmeras vantagens ao sistema jurisdicional do país, tais como: fortalecimento dos sindicatos; desafogamento da Justiça do Trabalho com infinidade de dissídios coletivos ajuizados sem ao menos haver tentativa de acordos entre as partes; celeridade da celebração dos acordos bem como na Justiça do Trabalho pela diminuição de demandas; maior estabilidade social e menor nível de conflitos; melhor e maior adaptação ao caso concreto, uma vez que se leva em conta as particularidades de cada setor, entre outras.

Em contrapartida à nossa opinião e aos entendimentos de muitos autores que não encontram qualquer inconstitucionalidade na necessidade de “comum acordo” entre as partes para ajuizamento do dissídio coletivo, há fortes insurgências contra a obrigatoriedade do “comum acordo”, ao argumento, como já sabido, de que tal condição fere o princípio do livre acesso ao Judiciário, que são consubstanciadas em decisões divergentes e opiniões travadas por doutrinadores.

Süssekind (2005), manifestando-se em desacordo com a exigência do comum acordo, entende que o inalienável direito de acesso ao Judiciário justifica a instauração unilateral do dissídio coletivo, para que não se conclua o absurdo de que a Constituição objetiva estimular a deflagração de greve. Deve, assim, ser possível o ajuizamento por uma das partes, para que não seja imposto o apelo à greve aos trabalhadores, seja para forçar o empregador a consentir com o ajuizamento do dissídio, seja para, sendo atividade essencial, levar o Ministério Público a instaurar o dissídio.

Cumpre registrar, também, o posicionamento do Ministro Maurício Godinho Delgado, quando relator do processo nº 223/2008-909-09-00.4, julgado em 09/11/2009:

Finalizando, não parece adequado interpretar-se que a Constituição - o documento político e jurídico mais democrático já construído na história do país - queira instigar os trabalhadores à greve, querendo também acentuar o desequilíbrio entre capital e trabalho, pela desmesurada força que estaria conferindo ao silêncio ou recusa expressa empresarial à negociação coletiva ou arbitragem no plano das relações coletivas laborais. Os princípios constitucionais da proporcionalidade (este atenuando as diversas formas de exercício do poder) e da razoabilidade (este tornando equânimes as diretrizes fixadas pela ordem jurídica, consideradas as peculiaridades sociais), ambos princípios com decisivo assento na Carta Magna, também não autorizam, data vênia, outra interpretação para os preceitos constitucionais enfocados e o conjunto normativo da Constituição da República. Em consequência, frustrada a negociação coletiva trabalhista, e não realizada a arbitragem privada, e não escolhendo as partes coletivas trabalhistas em consenso mútuo ajuizar o dissídio coletivo para arbitragem judicial, surge a possibilidade jurídica de instauração pela parte coletiva que teve frustrada a busca da negociação e da arbitragem a pertinente figura do dissídio coletivo clássico, a se reger pelas regras do Capítulo IV do Título X da CLT, compatibilizadas com as diretrizes dos §§ 2º e 3º do artigo 114 da Constituição da República.

Ressalvado o entendimento pessoal de Maurício Godinho Delgado, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (SDC) firmou jurisprudência no sentido de que o comum acordo constitui pressuposto processual atípico para a instauração do dissídio coletivo de natureza econômica, consoante o art. 114, § 2º, da Constituição Federal, que tem por objeto priorizar as negociações coletivas. Nesse sentido, citem-se os recentes julgados: RO-207-80.2011.5.04.0000 Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 23/11/2012, RO-3279-87.2010.5.12.0000, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DEJT 23/11/2012, RO-20800-07.2010.5.17.0000, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 23/11/2012, RO-67700-10.2007.5.15.0000, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 23/11/2012, RO-212000-37.2008.5.04.0000, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT 19/10/2012, RO - 2021800-59.2009.5.02.0000, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 17/08/2012.

Como podemos perceber, não está pacificado o entendimento entre os juristas que têm se pronunciado acerca desse assunto, restando necessária uma decisão real de âmbito constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Claro que, a exigência do consenso entre as partes abrangidas pelo conflito coletivo de trabalho para a instauração do dissídio coletivo, importa num meio de restrição ao ajuizamento da ação, entretanto, nos posicionamos no sentido de que a medida serviu para incentivar e estimular a autocomposição, por ser, como já defendida, e pelos motivos realçados no capítulo anterior, uma maneira plausível de obter a solução do conflito, através da negociação livre entre os interessados.

Sendo assim, razão não há em se falar na inconstitucionalidade das mudanças implantadas no art. 114 da Constituição Federal, em seu §2º e na inserção do §3º, ambos voltados aos dissídios coletivos. Também não prospera a alegação da extirpação do

princípio da inafastabilidade da jurisdição, que consta no art. 5º, inciso XXXV, da Lei Maior, pela obrigação do comum acordo para que haja conhecimento do dissídio instaurado.

A nossa Carta Magna e os Tribunais Trabalhistas, ao que podemos observar, vêm, com sapiência e efetividade, incentivando a negociação coletiva, a mediação e arbitragem, como forma de incitar a eliminação dos conflitos pelo ato volitivo das próprias partes envolvidas.

Após uma análise da construção do art. 114 da CF, temos que a negociação coletiva direta deve ser tentada para resolver os impasses e expor reivindicações pelas entidades representativas da classe dos trabalhadores e dos empregadores. Em não atingindo o objetivo colimado, estarão diante de um conflito coletivo, que poderá ser solucionado através da mediação de um terceiro, podendo as partes eleger árbitros com vistas à celebração do acordo ou convenção coletiva. Se, ainda assim, não houver êxito, as partes poderão, desde que de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo perante o Tribunal do Trabalho.

Na situação em que ainda persistisse o empecilho à negociação, os trabalhadores podiam ainda valer-se também do direito coletivo de greve, previsto constitucionalmente no art. 9º da Constituição Federal, que assim versa: “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. (BRASIL, 2014)

Diante do exposto, podemos perceber que o poder normativo atribuído aos Tribunais Trabalhistas restou profundamente restringido com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004. O Legislador Reformador teve em mente a importante valorização da composição dos conflitos coletivos diretamente pelas partes envolvidas, uma vez que a alteração do texto constitucional privilegia a negociação direta entre os interlocutores sociais, deixando de lado a intervenção estatal, antes realizada pelo poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho.

À primeira vista, pode parecer preocupante, diante da fragilidade da grande maioria das entidades sindicais, mas na verdade, a modificação do procedimento dos dissídios coletivos de natureza econômica representa um avanço, pois finalmente desvencilha a negociação coletiva da intervenção estatal, em favor da autonomia privada. A negociação coletiva, portanto, deve ser estimulada, ainda que, para tanto, se torne necessária a utilização de meios de autotutela, a exemplo da greve.

3.2 A PROBLEMÁTICA DA DECRETAÇÃO DA ILEGALIDADE DA GREVE PELOS