CONSTITUIÇÃO

No âmbito da teoria dos sistemas há uma mudança da visão da ordem jurídica, que passa a ser composta por estruturas heterárquicas e não hierárquicas, como é no

91 Diz Luhmann: “O direito positivo é inevitavelmente um direito politicamente escolhido, ‘estatal’. Seu destino está entrelaçado com o do sistema político da sociedade, pois só assim é possível obter-se uma grande variabilidade do direito controlada por processos de seleção da própria sociedade. No entanto, isso não abre as portas para o livre arbítrio no estabelecimento puramente político do direito, e muito menos significa que o sistema político poderia decidir livremente sobre questões jurídicas, por si só e como se não possuísse um meio ambiente, aponta-se tão- somente para o caminho da procura das condições e das limitações estruturais da seleção do direito.”( Sociologia do Direito II, p.44-45).

modelo kelseniano, pois a forma de operação das comunicações jurídicas é circular. Nesse sentido, o direito positivo determina que somente o Direito possa criar Direito, fazendo-se um corte com quaisquer atos externos, como a vontade política e o direito natural, porque a introdução do direito positivo no sistema jurídico, apenas pode ser feita sob a perspectiva interna, pelo mecanismo de duplo ingresso. O texto constitu- cional permite esse fechamento operacional, ao estabelecer no seu bojo as próprias condições de sua auto-reprodução, como esclarece Luhmann92_:

“A Constituição é assim a forma mediante a qual o sistema jurídico rea- ge à sua própria autonomia. Em outros termos, a Constituição deve deslo- car aqueles sustentáculos externos que haviam sido postulados pelo jusnaturalismo.(...) No lugar dessa última, subentra um texto parcialmente autológico. Isso é, a Constituição fecha o sistema jurídico ao discipliná-lo como um âmbito no qual ela, por sua vez, reaparece. Ela constitui o sistema jurídico como sistema fechado mediante o seu reingresso no sistema.Nas modalidades já discutidas, isso se verifica ou através de regras de colisão que garantem o primado da Constituição; ou mediante disposições relati- vas à alteração/não-alteração da Constituição; e ainda: mediante a previsão constitucional de um controle de constitucionalidade do direito (da lei); e não em último lugar: ao invocar solenemente a vontade constituinte e a sua vonta- de como vinculantes per se. A Constituição reconhece a si própria.”

Sob o viés do sistema jurídico, a norma constitucional é componente do programa que se presta às expectativas de comportamento congruentemente estabilizadas93_{, que}

tem o papel de dotar o sistema jurídico de critérios para a aplicação concreta das nor- mas jurídicas, como também para a ponência de normas gerais, possibilitando o meca- nismo de autonomia operacional do Direito, uma vez que possibilita a sua auto-reprodução. A atividade legiferante da Política terá que passar por filtros próprios, guarnecidos pela

92 A Constituição como Aquisição Evolutiva, p.8.

Constituição, que estabelece os limites para o aprendizado do sistema jurídico, ie, variabi- lidade sem afetação do fechamento operacional. Ou nos dizeres de Marcelo Neves94_:

“À luz de ‘mecanismo reflexivos’, é possível exprimir-se isso da seguinte forma: a Constituição como normatização de processo de produção normativa é imprescindível à positividade como autodeterminação operativa do Direito.”

Nessa estrutura sistêmica visualiza-se a interação que há entre o subsistema jurí- dico e o político, especialmente no que tange à Constituição, que perfaz o acoplamento estrutural entre os subsistemas, permitindo as prestações recíprocas95_{. Para o subsistema}

político, a Constituição legitima o uso do poder estatal, institucionalizando direitos funda- mentais, disciplinando o processo eleitoral, institucionalizando a divisão de poderes e legitimando o uso da força física.

Destarte, a Constituição Federal possui três facetas, que estabelecem cortes di- ferenciados em sua abordagem, mas que se complementam, permitindo uma visão holística do texto constitucional: dimensão normativo- jurídica, fático-social e axiológica, como ensina Marcelo Neves96_:

“A Constituição compõe-se de três dimensões básicas: a fático-social (sociológica lato sensu), a normativo- jurídica e a ideológica (ou axiológica). Qualquer concepção unilateralista constitui obstáculo à compreensão do fenômeno constitucional.”

A convergência dessas três dimensões assimétricas no diploma constitucional,

94 A Constitucionalização Simbólica, p.67.

95 “Nessa perspectiva, a Constituição em sentido especificamente moderno apresenta-se como um via de prestações recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de interpenetração (ou mesmo inter- ferência) entre dois sistemas sociais autônomas, a Política e o Direito, na medida em que ela ‘possibilita uma solução jurídica do problema de auto –referência do sistema político e, ao mes- mo tempo, uma solução política do problema de auto-referência do sistema jurídico.’” (Marcelo Neves, A Constitucionalização Simbólica,p.62).

embora gere dificuldades comunicativas, não pode ser ignorada, porque influenciam a interpretação e produção de normas jurídicas.

4.REDUNDÂNCIA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

A redundância pode ser entendida como a repetição de informações já existentes dentro do sistema, apontando como desnecessárias informações adicionais, sendo um vetor de segurança ao reduzir o valor de inovação de um argumento, servindo à funda- mentação.

A redundância ativa as razões estabilizadas para serem novamente utilizadas, por isso é tida como efeito secundário da argumentação jurídica porque, ao se traçar um paralelo nas conexões dos argumentos entre as informações já pertencentes ao siste- ma, com uma mensagem exterior, estabelecendo que devem ser tratadas da mesma forma, visa-se a reduzir a incerteza. A razão da fundamentação é dotar o sistema de consistência Nas palavras de Luhmann97_:

“La redundancia no es, en este sentido, la razón de la fundamentación, sino su función y como tal es um critério de comparación y intercambio que el discurso dentro del sistema se ve obligado a oscurecer cuando se trata de establecer razones a la luz de las evidencia internas del sistema. (...)

La redundância se da de modo no especificado, pero las razones deben especificarse para que puedan distinguirse entre sí y presentarse como mejores razones. La redundancia es un evento contextual, esto es, un ele- mento del sistema, mientras que la argumentacion debe confiar en las

propiedades intrínsecas de los argumentos, en su capacidad inherent de fundamentar convincentemente las posturas en cuestión. La redundancia misma no puede ser atribuída a ningún argumento; en cambio, esto es pre- cisamente lo que debe atribuirse a todo esfuerzo de fundamentación.”

Assim, por exemplo, quando se busca uma solução com base na eqüidade, por- que o julgador não entende justa uma determinada construção normativa, lança mão de uma definição persuasiva, que conduza tal construção a uma determinada intensão, de- tentora de uma carga de sentido cotidiana98_.

Obviamente, o sistema jurídico precisa também de inovações para se adaptar ao ambiente, mas a possibilidade de repetição, que prescinde da produção de novas res- postas, converge para o fechamento operacional do sistema.

A esse mecanismo da redundância ou “conexão auto-limitativa dos argumentos”, em que há um “jogo” entre auto-descrições e descrições exteriores advindas da argu- mentação, que Luhmann relaciona ao método sistemático de interpretação.