Quadro comparativo dos direitos dos empregados domésticos
Direitos Comtemplados pela CF/88 Emenda Constitucional 72/20113 Direitos Imediatos Emenda Constitucional 72/20113 Direitos pendentes de regulamentação Salário mínimo, fixado em lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Fundo de garantia por tempo de serviço;
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; Licença à gestante, sem prejuízo do
emprego e do salário, com a
Reconhecimento das convenções e acordos
Assistência gratuita aos filhos e dependentes
duração de cento e vinte dias; coletivos de trabalho; desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; Licença-paternidade, nos termos
fixados em lei;
Proibição de diferença de salários, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
Aposentadoria; Proibição de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
3 JURISPRUDÊNCIAS
Neste ponto analisaremos jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho – TRT, bem como, do Tribunal Superior do Trabalho – TST, a fim de verificar o entendimento dos julgadores em relação ao trabalho doméstico, ao vínculo, e aos direitos concedidos pela Emenda Constitucional 72/2013.
3.1 Tribunal Regional do Trabalho
As decisões relacionadas ao vínculo caracterizador do emprego doméstico, vem corroborar com o exposto neste trabalho pois o TRT por intermédio de seus julgadores tem o entendimento de que os elementos que configuram a relação de emprego doméstico são a finalidade não lucrativa, continuidade da prestação, pessoalidade, o trabalho deve ser realizado para o âmbito residencial, haver subordinação e onerosidade, para esse entendimento levam em consideração a Lei 5.859/72 e art. 7º da CF.
Conforme ementas do Tribunal Regional do Trabalho (RIO GRANDE DO SUL) abaixo transcritas:
VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, conforme artigo 1º da Lei nº 5859/72. Assim, são elementos da relação de vínculo doméstico a natureza contínua da prestação pessoal, não lucrativa e residencial, devendo ainda haver subordinação e onerosidade, nos termos do artigo 3º da CLT. Restando demonstrado que os serviços prestados pela autora na propriedade do reclamado se davam na forma descrita acima, está configurado o vínculo de emprego doméstico. Recurso do reclamado desprovido.
A citada ementa faz referencia a caracterização do vinculo de emprego doméstico. Decorre do julgamento de um recurso ordinário onde ficou configurado o vinculo de emprego doméstico com base nos elementos da continuidade com fins laborais não lucrativos.
VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. O regime jurídico de tutela do trabalhador doméstico está delimitado na Lei nº 5.859/72 e na Constituição Federal de 1988. Excluído encontra-se esse trabalhador das normas consolidadas, como expressamente disposto no art. 7º, alínea a, da CLT. No conceito legal, trabalhador doméstico é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. A continuidade na prestação laboral, como refere a Lei,
não pode ser confundida com a não eventualidade da CLT, não bastando, para sua configuração, a prestação de serviços em um dia certo da semana, ou mais, como no caso da diarista. Inexistente, portanto, na hipótese, o vínculo de emprego pretendido. Apelo da reclamante não provido.
Esta ementa decorre do julgamento de um recurso ordinário onde também foi analisado se existia na relação trabalhista o vinculo caracterizador de emprego doméstico sendo que os julgadores entenderam que neste caso não se configurou o emprego doméstico visto que, não havia o pressuposto da continuidade.
Quanto à atividade exercida pelo empregado doméstico vimos que não é preciso necessariamente ser voltada para a limpeza de residências como popularmente é entendido, podendo ser desenvolvido atividades laborais como o cuidado com idosos, serviços de enfermagem, jardinagem, inclusive de motorista, desde que, as atividades sejam exercidas para o âmbito familiar, no benefício da família ou pessoa física.
Neste sentido a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RIO GRANDE DO SUL, 25/09/2014):
RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES. TÉCNICA DE
ENFERMAGEM. EMPREGADA DOMÉSTICA. EXTENSÃO À
AUTORA DOS MESMOS DIREITOS ASSEGURADOS AOS DEMAIS TRABALHADORES. EMENDA CONSTITUCIONAL 72, DE 02 DE ABRIL DE 2013, E CONVENÇÃO 189 DA OIT. Reclamante que, não obstante contratada na condição de acompanhante de pessoa enferma, exerceu, em âmbito residencial, atividades tipicamente de empregada doméstica. Circunstância de a atividade haver sido direcionada ao acompanhamento e amparo de enfermo que, por si só, não lhe retira a natureza atribuída pela Lei n. 5.859/72, sendo inviável o enquadramento da trabalhadora na condição de Técnica de Enfermagem. Impossibilidade, outrossim, de ser aplicado à hipótese o teor da Convenção 189 da OIT, porquanto ainda não ratificada pelo Brasil. Inaplicável, ainda, a regra estabelecida a partir da Emenda Constitucional n° 72, de 02 de abril de 2013, a qual alterou a redação do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, para assegurar aos trabalhadores domésticos a igualdade de direitos trabalhistas em relação aos demais trabalhadores urbanos e rurais, porquanto mantida entre as partes vinculação jurídica que precede a publicação desta norma. Apelo da parte autora não provido.
Outro dado interessante é que o TRT em julgamentos recentes onde as autoras pleiteavam o reconhecimento de horas extras e o decorrente pagamento das mesmas tendo inclusive provas das horas trabalhadas a mais, entendeu que não caberia a concessão pois a
Lei 5.859/72 não confere ao doméstico o direito ao pagamento de horas extras, bem como, os serviços foram prestados antes da Publicação da Emenda Constitucional 72/2013.
Neste sentido a orientação do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RIO GRANDE DO SUL, 10/07/2013):
EMPREGADA DOMÉSTICA. HORAS EXTRAS. Hipótese em que a trabalhadora doméstica exerceu suas atividades entre 01/10/2010 e 20/03/2012, época na qual não se aplicava aos trabalhadores domésticos o disposto nos incisos XIII e XVI do art. 7° da CRFB/88, os quais versam sobre a limitação da jornada e o direito ao adicional de horas extras. Tendo ocorrido o fato gerador da pretensão suscitada pela reclamante antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 72, de 02 de abril de 2013, resulta inviável o seu acolhimento.
A ementa trata de um recurso ordinário decorrente de uma ação trabalhista onde a empregada pleiteava a concessão de horas extras mas os julgadores entenderam que não eram devidas pois a Emenda Constitucional 72/2013 somente entrou em vigor no dia 02 de abril de 2013 e a autora exerceu suas atividades entre 01 de outubro de 2010 e 20 de março de 2012 não fazendo jus aos benefícios concedidos pela Emenda Constitucional.
No mesmo sentido o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho (RIO GRANDE DO SUL, 21/08/2014):
EMPREGADA DOMÉSTICA. HORAS EXTRAS. Ainda que incontroverso o período em que reconhecido de vínculo de emprego entre as partes, não pode ser aplicada retroativamente a Emenda Constitucional nº 72/2013, que estendeu aos trabalhadores domésticos, o direito à jornada de trabalho prevista no art. 7º, XIII da CF, pelo que não estava o empregador obrigado a anotar as horas trabalhadas por seu empregado doméstico, pois não havia direito ao pagamento de horas extras. Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante.
Desta forma, podemos concluir que os direitos assegurados pela Emenda Constitucional 72/2013 não retroage, como no caso da concessão de horas extras, será concedido o direito somente a partir da vigência da Emenda Constitucional não tendo efeito para os contratos de trabalho realizados anteriores a norma.
3.2 Tribunal Superior do Trabalho
Quanto ao vinculo do empregado doméstico o Tribunal Superior do Trabalho adota o mesmo entendimento do TRT, com base na Lei nº 5.859/72. Quanto às férias a jurisprudência pacificada deste Tribunal entende que o empregado doméstico faz jus às férias anuais de trinta dias, mais o abono, e também ao pagamento proporcional quando não gozadas no período concessivo, por decorrência dos princípios da igualdade e da proteção à dignidade da pessoa humana, erigidos como pilares do ideário da República Federativa do Brasil.
Conforme a decisão do TST (BRASIL, 14/05/2010):
1.COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. SUBMISSÃO DA
DEMANDA. DESNECESSIDADE.
Segundo novel jurisprudência desta Corte Superior, é desnecessária a submissão das demandas trabalhistas às Comissões de Conciliação Prévia, pois se trata de mera faculdade criada pelo legislador para facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos, que não limita o exercício do direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário. Precedentes da SBDI-1. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Recurso de revista de que não se conhece.
2.VINCULO DE EMPREGO. DIARISTA. Não viola os artigos 818 da CLT, 333, inciso I, do CPC e 1º da Lei 5.859/72 decisão regional que, amparada nos fatos e provas dos autos, reconhece que a reclamada admitiu a prestação de serviços de natureza doméstica, por parte da autora, porém, alegou excludente de que se tratava de diarista, sem continuidade na prestação de serviços, atraindo para si o encargo probatório e, uma vez não confirmado o trabalho em dias alternados da semana, somado ao fato de que a jurisprudência considera trabalho doméstico o prestado apenas em um dia da semana, mantinha-se o reconhecimento da relação de trabalho doméstico. Incidência do óbice contido na Súmula nº 126 a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária. Ausência de prequestionamento quanto à aplicabilidade dos artigos 302, caput, 334, II e III, 339, 343, §§ 1º e 2º, do CPC, 843 e 845 da CLT à questão vertente. Incidência da Súmula nº 297. Afronta ao artigo 400, I, do CPC, e contrariedade à Súmula nº 74 não configuradas. Divergência jurisprudencial inespecífica, incidência da Súmula nº 296.
Recurso de revista de que não se conhece.
2. FÉRIAS DE 30 DIAS. EMPREGADA DOMÉSTICA. Consoante
entendimento jurisprudencial desta Corte, o empregado doméstico faz jus às férias anuais de trinta dias, mais o abono, e também ao pagamento proporcional quando não gozadas no período concessivo, à semelhança dos demais trabalhadores, por decorrência lógica dos princípios da igualdade e da proteção à dignidade da pessoa humana, erigidos como pilares do ideário da República Federativa do Brasil, pela Constituição Federal de 1988, que estendeu ao empregado doméstico, por força do artigo 7º, parágrafo único, o gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3, previsto em seu inciso XVII. Acrescente-se, ainda, que a fruição de 30 dias de férias pelo
empregado doméstico foi assegurada pela Lei nº 11.324/2006, que alterou o artigo 3º da Lei nº 5.859/72, todavia, o Decreto nº 71.885/73, já assegurava a aplicação das disposições da CLT, no tocante às férias, ao empregado doméstico. Precedentes do TST. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.
No caso transcrito acima os julgadores reconheceram o vínculo concedendo a autora os direitos decorrentes da relação de emprego doméstico inclusive o direito a trinta dias de férias mais o abono e também o pagamento proporcional de quando as férias não são gozadas no período concessivo.
CONCLUSÃO
Verificamos neste trabalho que os empregados domésticos ficaram por muito tempo no limbo jurídico não possuindo as menores condições de trabalho digno, sendo que a partir da Emenda Constitucional 72/2013 tenta-se equipara-los aos empregados urbanos e rurais concedendo aos domésticos direitos auferidos aos demais, sendo que alguns destes direitos não encontra-se em vigor devido ao fato de estar aguardando a publicação de outras leis ou regulamentos que autorizem o seu regular cumprimento.
Após edição de leis que alcançaram poucos direitos aos domésticos, e da exclusão do doméstico pela CTL, é por intermédio da Emenda Constitucional 72/2013 que lhes foram assegurados maiores direitos.
De fato a maior parte dos direitos outorgados aos empregados domésticos na Emenda tem a aplicabilidade instantânea, não necessitando de regulamentação posterior porque já foram concedidos por intermédio da Constituição Federal de 1988 porém, alguns destes direitos pendem de regulamentação, não podendo considerarmos os domésticos equiparados aos empregados comuns e rurais.
Percebe-se que há uma tendência após a aprovação da Emenda Constitucional 72/2013 de efetivamente equiparar os domésticos aos demais empregados, mesmo que para isso aumentem o número de demandas judicias e desempregos.
Conclui-se que é desta forma que se dará visão a realidade enfrentada pelo empregado doméstico, levando algum tempo para que se crie o hábito e rompam as barreiras do pré-conceito para então considerar o doméstico empregado merecedor dos direitos que não lhes foram garantidos pela CLT visto que a mesma os exclui totalmente, mas foi lhes alcançado na Constituição Federal que é a nossa carta maior e em leis criadas para regulamentar a profissão que merece de fato e de direito ser dignamente reconhecida.
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PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 14ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Recurso Ordinário Nº 0000043-64.2013.5.04.0641, Nona Turma,
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região RS, Relator: André Reverbel Fernandes, Julgado em 23/03/2014.
______. Recurso Ordinário Nº 0000969-20.2012.5.04.0305, 7ª Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região RS, Relator Marcelo Gonçalves De Oliveira, Julgado em 21/11/2013.
______. Recurso Ordinário Nº 0000715-38.2012.5.04.0211, 9ª Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região RS, Relatora Carmen Gonzalez, Julgado em 22/08/2013.
______. Recurso Ordinário Nº Processo 0000043-64.2013.5.04.0641. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Relator: André Reverbel Fernandes. Julgado em 23/03/2014.
_____. Recurso Ordinário Nº 0000630-27.2012.5.04.0381. Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Redator: Marcelo Gonçalves De Oliveira.
______ Recurso Ordinário Nº 0000692-33.2013.5.04.0381. Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Redator: Juraci Galvão Júnior.
ANEXO – LEI 11.324 DE 2006.
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.324, DE 19 DE JULHO DE 2006.
Mensagem de veto
Conversão da MPv nº 284, de 2006
Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 12. ... ...
VII - até o exercício de 2012, ano-calendário de 2011, a contribuição patronal paga à Previdência Social pelo empregador doméstico incidente sobre o valor da remuneração do empregado.
...
§ 3o A dedução de que trata o inciso VII do caput deste artigo: I - está limitada:
a) a 1 (um) empregado doméstico por declaração, inclusive no caso da declaração em conjunto;
b) ao valor recolhido no ano-calendário a que se referir a declaração; II - aplica-se somente ao modelo completo de Declaração de Ajuste Anual; III - não poderá exceder:
a) ao valor da contribuição patronal calculada sobre 1 (um) salário mínimo mensal, sobre o 13o (décimo terceiro) salário e sobre a remuneração adicional de férias, referidos também a 1 (um) salário mínimo;
b) ao valor do imposto apurado na forma do art. 11 desta Lei, deduzidos os valores de que tratam os incisos I a III do caput deste artigo;
IV - fica condicionada à comprovação da regularidade do empregador doméstico perante o regime geral de previdência social quando se tratar de contribuinte individual." (NR)
Art. 2o O art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6o:
"Art. 30. ... ...
§ 6o O empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo relativas à competência novembro até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13o (décimo terceiro) salário, utilizando-se de um único documento de arrecadação." (NR)
Art. 3o (VETADO)
Art. 4o A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos."
"Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR)
“Art. 3o-A. (VETADO)”
"Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."
“Art. 6o-A. (VETADO)” “Art. 6o-B. (VETADO)”
Art. 5o O disposto no art. 3º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta