MARIA DO CARMO ANDRADE
EMPREGADOS DOMÉSTICOS
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA EMENDA CONSTITUCIONAL 72/2013
Santa Rosa (RS) 2014
MARIA DO CARMO ANDRADE
EMPREGADOS DOMÉSTICOS
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA EMENDA CONSTITUCIONAL 72/2013
Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador (a): João Paulo Manfio
Santa Rosa (RS) 2014
Dedico este trabalho especialmente a Antônio (meu pai) e Elza (minha mãe) pessoas que merecem as mais valiosas homenagens.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pela vida, força e coragem. As minhas irmãs e sobrinhas pela parceria. Ao meu namorado pelo companheirismo e apoio.
Ao meu orientador professor João Paulo Manfio pela dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado.
“A escravidão permanecerá por muito tempo como a característica nacional do Brasil”.
O presente trabalho pesquisa a legislação que regulamenta o trabalho dos empregados domésticos abordando a história e a evolução legislativa a partir do Decreto-lei nº 3.078/41 até a Emenda Constitucional nº 72/2013. Constatamos que os trabalhadores domésticos surgiram no Brasil em decorrência da escravidão, quando da libertação dos escravos continuaram a mercê de seus “patrões” não encontrando alternativa senão a de continuar prestando serviços em troca de sua sobrevivência. Após a edição de algumas leis e decretos que asseguraram direitos básicos, foi a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º parágrafo único que ampliou as garantias aos empregados domésticos. Em 02 de abril de 2013 foi publicada a Emenda Constitucional 72, onde está aumenta o rol de direitos auferidos aos domésticos, tentando igualar essa categoria aos demais empregados urbanos e rurais, sendo um marco na história destes trabalhadores.
ABSTRACT
This paper research the legislation governing the work of domestic workers covering the history and legislative developments from the Decree-Law No. 3,078 / 41 to the Constitutional Amendment 72/2013. We note that domestic workers emerged in Brazil as a result of slavery, when the liberation of slaves continued to mercy of their "bosses" finding no alternative but to continue to provide services in exchange for their survival. After editing some laws and decrees which ensure basic rights, was the Federal Constitution of 1988 in its Article 7 single paragraph has extended guarantees to domestic workers. On April 2, 2013 was published the Constitutional Amendment 72, which is increasing the list of rights accrued to domestic, trying to match that category to the other urban and rural employees, and a landmark in the history of these workers.
INTRODUÇÃO...08
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO TRABALHO DOMÉSTICO...10
1.1 Trabalho Doméstico...11
1.2 Empregado Doméstico...12
1.2.1Caracterização...13
1.2.2 Diferenciação com demais empregados...15
1.2.3 Diferenciação com diaristas...15
1.2.4 Diferenciação com faxineiras de condomínios e prédios residenciais...18
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICO LEGISLATIVA ... ...21
2.1 Decretos e Leis Ordinárias...21
2.2 CF 88 ... ...31
2.3 Emenda Constitucional 72/2013 ... ...36
2.4 Constituição Federal 1988 x Emenda Constitucional 72/2013...43
3 JURISPRUDENCIAS...45 3.1 TRT ... ...45 3.2 TST ... ...48 CONCLUSÃO...50 REFERÊNCIAS...….51 ANEXO – Lei 11.324 DE 2006 ...54
INTRODUÇÃO
O presente trabalho propõe estudar a legislação que regulamenta o trabalho dos empregados domésticos, fazendo uma abordagem histórica da evolução legislativa a partir da Lei nº 5.859/72 até a Emenda Constitucional nº 72/2013, que equiparou os mesmos aos demais empregados, estendendo aos domésticos direitos dos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Faz-se necessária pesquisa frente a recente aprovação da Emenda Constitucional 72/2013 visto que, ela assegura maiores direitos aos empregados domésticos que durante muito tempo ficaram a margem do direito não tendo leis especificas que os regulamentassem ou que lhes garantisse o mínimo de dignidade.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando as primeiras leis criadas especificamente para regular o trabalho doméstico como também a Emenda Constitucional 72/2013, a fim de fazer uma abordagem histórica para entendermos como ocorreu o processo de regulamentação do trabalho doméstico até a promulgação da Emenda Constitucional 72/2013, revelar a importância das Leis criadas em prol dos domésticos e os possíveis benefícios e malefícios da Emenda Constitucional.
No primeiro capítulo, é feita uma abordagem dos aspectos históricos do trabalho doméstico onde se verifica a origem no meio escravocrata, mais precisamente pós-escravidão visto que, muitos escravos não tendo para onde ir nem onde trabalhar passaram a servir seus antigos senhores agora não mais como escravos, mas como uma espécie de “empregado”, residindo com os patrões, dependendo do mesmo para quase tudo, trocando trabalho por comida, possuindo uma independência falsa. Também são apresentados conceitos de empregado e trabalho doméstico, e feita a diferenciação com os demais empregados, principalmente com diaristas e faxineiras de condomínios e prédios residenciais.
No segundo capítulo é abordado a evolução histórico legislativa das leis criadas em prol dos empregados domésticos, inicialmente analisando as Leis Ordinárias, depois a Constituição Federal e por fim a Emenda Constitucional 72/2013.
No terceiro capítulo são feitas considerações com base em pesquisa de julgados retirados do Tribunal Regional do Trabalho - TRT e Tribunal Superior do Trabalho – TST, momento em que se consegue ver na pratica a aplicação das normas que regulam a relação do trabalho doméstico verificando o entendimento dos julgadores frente os litígios trabalhistas.
1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO EMPREGADO DOMÉSTICO
Não há registros precisos do surgimento da profissão do empregado doméstico no Brasil. Contudo, existem indícios de que o empregado doméstico surgiu com a chegada dos escravos por volta de 1550 para auxiliar na produção do açúcar no Nordeste.
Eles foram trazidos pelos portugueses do continente africano, em porões de navio negreiro, eram submetidos a condições desumanas onde muitos morriam antes de chegar ao Brasil. Os sobreviventes eram comercializados para serem utilizados como mão de obra escrava, como se fossem mercadoria qualquer.
Segundo Sonia Pacheco em sua obra “Esta é nossa História” (1986, p. 107-112):
“os trabalhadores exerciam as atividades voltadas ao serviço braçal na cana de açúcar, no tabaco, no algodão e nos engenhos; as mulheres negras trabalhavam nos serviços domésticos como cozinheiras, arrumadeiras, criadas, mucamas, amas de leite, enfim, cuidavam do lar e dos filhos dos senhores de engenho.”
Os escravos não recebiam nenhuma remuneração pelo trabalho prestado, exerciam as atividades em troca de comida. Acerca deste período Amauri Mascaro Nascimento (2009, p.43) assevera que “predominou a escravidão, que fez do trabalhador simplesmente uma coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua condição, direitos trabalhistas”.
Com o passar dos anos, a luta pela abolição dos escravos intensificou-se. Após a independência do Brasil, em 1822, foram criadas duas leis com o intuito de libertar os filhos dos escravos e os idosos. Consistindo na Lei do ventre livre e Lei dos Sexagenários, mas foi somente em 13 de maio de 1888, quando a Princesa Isabel assinou a Lei Áurea, que libertava todos os escravos, extinguindo definitivamente a escravidão no Brasil. Entretanto o escravo teve apenas sua liberdade física, pois não havia nenhuma garantia que lhe assegurasse emprego e, para sobreviver, cabia ao escravo vencer a barreira da cor, da miséria e, do analfabetismo (PACHECO, 1986, p. 107-112).
Conquistada a liberdade, viu-se o escravo amarrado, preso ao seu senhor. Eis que, diante da liberdade não havia alternativa há não ser a de permanecer servindo em troca de comida, moradia e pequenos salários.
Conforme afirma Cláudia Cavalcante Normando em sua obra “Trabalho Doméstico: valores jurídicos e dignidade humana” (2005, p. 49):
“Com a abolição da escravatura, não havia qualquer perspectiva para os
escravos. Eles continuavam nas fazendas em troca de comida e local para dormir, porém na condição de trabalhadores livres do ponto de vista legal, mas aprisionados quanto aos aspectos social e econômico”.
Apesar da Lei Aurea - primeira Lei do Trabalho no Brasil – transformando o trabalho escravo, forçado, cruel e sem direitos, em trabalho livre e assalariado, os ex-escravos permaneceram dependentes economicamente e se viam obrigados a prestarem serviços aos antigos senhores, vendendo sua mão-de-obra para poderem sobreviver.
Desta forma surge o empregado doméstico tendo em vista que nas sociedades antigas somente os escravos desempenhavam os serviços domésticos enquanto os trabalhadores livres desempenhavam outros tipos de atividades. Observa-se, em regra, que até os dias de hoje, a mulher negra é vinculada aos serviços domésticos.
1.1 Trabalho Doméstico
O trabalho doméstico é aquele realizado para pessoas físicas, individuais ou nas famílias, no âmbito residencial destas, de forma continuada, remunerada e principalmente, sem finalidade lucrativa. A prestação de serviço doméstico não se dá no interesse econômico, mas no âmbito íntimo das famílias, nas residências ou externamente desde que prestado para o âmbito familiar.
Segundo Ayres D`Athayde Wermelinger Barbosa em sua obra “Trabalho Doméstico” (2012, p. 33):
“O vocábulo doméstico não designa uma profissão nem se refere unicamente ao trabalho realizado no interior dos lares. Designa um tipo especial de empregado, no qual podem se enquadrar diversos trabalhadores, a exemplo de motoristas, acompanhantes, enfermeiras, pilotos de aviões particulares e tripulantes de iates e embarcações de recreio.”
Além disso, existe o trabalho com vínculo formal de emprego, onde o empregador fará as devidas anotações na CTPS, mas também existe o trabalho sem vínculo, aquele em que o trabalho é exercido de forma esporádica, sem continuidade, a exemplo desta relação de trabalho tem-se a diarista.
1.2 Empregado Doméstico
O primeiro conceito legal da atividade de empregado doméstico veio com o Decreto-lei nº 3.078, de 27.02.1941, onde o artigo 1º designava que “são empregados domésticos todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestam serviços em residências particulares ou em benefício destas”.
Após alguns anos, com a promulgação da Lei nº 5.859/72, aprofunda-se o conceito, definindo o Empregado Doméstico como sendo “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas”. Esse conceito prende-se a dois elementos considerados essenciais, o serviço prestado à pessoa ou à família e a finalidade não lucrativa, aos quais podemos agregar outro, a não eventualidade.
Segundo Ayres Wermelinger Barbosa (2013. p. 33):
“O desafio mais interessante que a sua definição suscita radica no fato de que, dependendo das situações fáticas, o trabalhador admitido para prestar serviços destinados a atender as demandas da vida familiar tanto pode ser um doméstico quanto um empregado comum (urbano ou rural), ou, ainda, um mero trabalhador eventual, independentemente do rotulo ou denominação que se dê ao vínculo estabelecido entre ele e o tomador dos seus serviços.”
Portanto, o empregado doméstico propriamente dito é aquele que realiza o serviço regularmente com vínculo jurídico formal, possuindo subordinação, continuidade, remuneração, trabalhe para pessoa física ou família, sem fins lucrativos, independendo do tipo de atividade que ele desempenha, pode ser de limpeza, cuidados com membros da família, ou
até trabalhos externos, como jardinagem, vigia, motorista, desde que as atividades sejam voltadas para o âmbito familiar sem caráter comercial e não vise lucro.
1.2.1 Caracterização
A característica que diferencia o trabalho doméstico é o caráter não-econômico da atividade, exercida no âmbito residencial do empregador. Podemos dizer que integram a categoria os seguintes trabalhadores: empregado, cozinheiro, governanta, babá, lavadeira, faxineiro, vigia, motorista particular, jardineiro, acompanhante de idosos, dentre outras. O caseiro também é considerado trabalhador doméstico, quando o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa e sim utilizado para atividades recreativas, de lazer, férias, descanso ou auxílio na subsistência familiar.
Um dos pressupostos importantes para a caracterização do trabalho doméstico é de que ele seja sempre prestado por pessoa física, revelando-se com isso o caráter personalíssimo da obrigação que responsabiliza o empregado. Portanto, o contrato de trabalho é intuitu personae em relação ao empregado, ou seja, deve ser prestado por certa e determinada pessoa, não podendo ser substituída por outra, a não ser em casos especiais, eventuais e exclusivos ao trabalho doméstico, com prévia autorização do empregador.
Não importa o local onde é prestado o trabalho desde que seja nas condições estabelecidas no art. 1º da Lei nº 5.859/72 e seja desempenhado para o âmbito familiar sem objetivar lucros.
Outro pressuposto é a da continuidade, a prestação do serviço deve ser realizada de forma contínua, isto significa que deve haver sucessividade, com dias e horários fixos, diversamente do que ocorre com o trabalhador eventual. Esse pressuposto é de grande importância para caracterização do vínculo empregatício do doméstico pois existem trabalhadores que também prestam serviços a pessoa ou família sem que se saiba ao certo se são empregados domésticos ou trabalhadores eventuais, podemos citar como exemplo as diaristas.
Conforme a emenda do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RIO GRANDE DO SUL, 21/11/2013).
VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. DIARISTA. Versando a lide sobre relações de trabalho especial, sendo a empregada doméstica regulada por lei específica e a figura da diarista reconhecida pacificamente pela doutrina e jurisprudência pátrias, ante a ausência de prova sobre a prestação de trabalho por 03 vezes por semana, a melhor adequação jurídica para a relação havida entre as partes converge à condição de diarista da reclamante, por ausência do requisito da continuidade, previsto no art. 1° da Lei n° 5.859/72.
Quanto ao pressuposto da finalidade não lucrativa temos que a atividade exercida pelo doméstico não deve visar lucros, não devendo estar voltada para a produção econômica de serviços e bens. Resumidamente, a mão de obra por ele representada não deve constituir um fator de produção para o empregador que desta atividade se utiliza.
A prestação do serviço deve ser realizada para pessoa ou família dentro do âmbito familiar, significa dizer, que o trabalho deve ser realizado num espaço próprio, que é a residência do empregador e toda sua extensão, podendo este âmbito ser urbano, rural ou externo desde que prestado para o âmbito familiar, como no caso dos motoristas particulares.
Diante disso, a ementa do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RIO GRANDE DO SUL, 23/03/2014), explicita:
VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, conforme artigo 1º da Lei nº 5859/72. Assim, são elementos da relação de vínculo doméstico a natureza contínua da prestação pessoal, não lucrativa e residencial, devendo ainda haver subordinação e onerosidade, nos termos do artigo 3º da CLT. Restando demonstrado que os serviços prestados pela autora na propriedade do reclamado se davam na forma descrita acima, está configurado o vínculo de emprego doméstico. Recurso do reclamado desprovido,
Os pressupostos citados acima estão expressos na Lei 5.859/72 que dispõe sobre o empregado doméstico, mas existem dois que não estão expressos estando ínsita a relação de emprego, são eles, a onerosidade e a subordinação.
A onerosidade é um elemento ao qual tem ligação com a prestação pecuniária que envolve a atividade laboral do empregado doméstico, como todo empregado ele recebe um salário a título de pagamento/contraprestação pelo trabalho realizado. Não existindo contrato de trabalho gratuito. Conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento em sua obra “Iniciação ao direito do trabalho” (2009, pag.101):
“Empregado é um trabalhador assalariado, portanto alguém que pelo serviço que presta recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes não será considerada empregada do hospital, porque a sua atividade é exercida sem salário, por força de sua natureza e fins.”
Já a subordinação ocorre em todo tipo de contrato de trabalho não sendo diferente ao empregado doméstico, visto que, o empregado passa a efetuar atividade em prol do empregador abrindo mão da liberdade que tem de dirigir seu próprio trabalho. A subordinação permite ao empregador controlar, dirigir, comandar, supervisionar, aplicar penas disciplinares e demitir.
Por conta do exposto, podemos concluir que a representação processual trabalhista do empregador doméstico pode ser feita por qualquer pessoa da família, na forma do entendimento constante da Súmula nº 377 do Tribunal Superior do Trabalho - TST:
SÚMULA Nº 377. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
1.2.2 Diferenciação com os demais empregados
A Constituição Federal apesar de ampliar os direitos do doméstico, em seu artigo 7º, parágrafo único, manteve o trabalho doméstico em situação de desigualdade jurídica em relação aos demais empregados. Atualmente, as diferenças entre os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e os domésticos são pequenas teoricamente, visto
que, a Emenda Constitucional nº 72/2013, conhecida como a PEC das Domésticas, tentou equipar os empregados domésticos aos demais, porém essa emenda pende de regulamentação.
A diferença básica entre os empregados domésticos e os demais empregados, é que os domésticos realizam o serviço voltado para o âmbito familiar, onde o empregador não visa lucros com o trabalho exercido pelo mesmo, além de que, o trabalho doméstico é realizado para pessoa física ou família não podendo ser exercido para pessoa jurídica.
Aos empregados domésticos não são aplicados os mesmos direitos dos assegurados aos empregados urbanos e rurais. Destaca-se que até a promulgação da Constituição de 1988 eram resguardados aos domésticos os seguintes direitos: CTPS, salário mínimo, irredutibilidade da remuneração, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias de 20 dias úteis, licença-maternidade, aviso prévio, aposentadoria e Previdência Social.
Após a PEC, os direitos assegurados aos domésticos aumentaram, sendo lhes garantido além dos expostos acima os seguintes: garantia de jornada semanal de 44 horas, hora extra, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e seguro-desemprego e adicional noturno. Também deverão ser criadas normas específicas para a redução dos riscos de trabalho e reconhecimento de convenções e acordos coletivos.
Também, passam a ser proibidos em relação aos empregados domésticos, a diferença de salários por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; a discriminação salarial ou de critérios de admissão de pessoas com deficiência; o trabalho a menores de 18 anos.
As diferenças atualmente são poucas em lei, entretanto na aplicação e efetivo cumprimento dos direitos assegurados é que está o problema, sendo que, aos domésticos são garantidos na prática apenas alguns dos direitos assegurados aos demais trabalhadores. A maioria destes direitos pendem de regulamentação ficando sem real cumprimento por parte dos empregadores o que não ocorre com os demais empregados.
1.2.3 Diferenciação com diaristas
Muitas dúvidas surgem quando da diferenciação entre os empregados domésticos e os diaristas, eis que existem elementos sutis entre uma e outra categoria, bem como, existem
entendimentos diversos nos tribunais do país relacionado ao assunto. Entretanto, devemos nos ater a alguns elementos para realizar a diferenciação entre uma e outra.
O elemento principal que diferencia o empregado doméstico dos diaristas é o da continuidade, tendo em vista que, no primeiro caso, exige-se a realização de atividade trabalhista continuada, ou seja, não eventual durante um lapso razoável de tempo e com habitualidade.
Quando a prestação do serviço é prestada de forma não contínua, pode-se dizer de forma eventual, afasta-se a existência de relação de emprego doméstico caracterizando desta forma o trabalho de diarista.
A jurisprudência predominante reconhece que o trabalhador doméstico diarista é aquele que não presta serviços habitualmente, durante todos os dias da semana.
Nesse sentido a ementa do Tribunal Regional do Trabalho (RIO GRANDE DO SUL,
08/05/2014):
RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. AUSÊNCIA DE
CONTINUIDADE. NÃO CONFIGURADA. Não configura vínculo de emprego o trabalho doméstico que, embora prestado no âmbito residencial do empregador e restrito ao interesse pessoal do tomador ou da sua família, sem qualquer finalidade de lucro ou de benefícios para terceiros, não apresenta continuidade suficiente a enquadrar o caso concreto aos termos da Lei 5.859/72.
O que afasta a natureza empregatícia da relação doméstica é a quantidade de dias de trabalho semanal, que pode variar entre um e três dias, mas esta não seria a melhor maneira de interpretar o exposto na Lei nº 5.859/72, tendo em vista que essa interpretação cria insegurança jurídica, pois autoriza o operador do Direito a utilizar-se de critério subjetivo para delimitar o tamanho da expressão continuidade.
Neste caso, a continuidade tem relação com a natureza da atividade realizada pelo trabalhador. Então, se o trabalhador realiza o serviço de natureza contínua, em dias e horários fixos, como cozinhar, arrumar as camas, lavar pratos, etc., será empregado doméstico mesmo que trabalhe duas ou três vezes por semana. De outro modo, se o serviço realizado não tem caráter diário em dia fixo da semana, o trabalhador será considerado como diarista.
Com relação a isto o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho (RIO GRANDE DO SUL, 23/03/2014):
VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, conforme artigo 1º da Lei nº 5859/72. Assim, são elementos da relação de vínculo doméstico a natureza contínua da prestação pessoal, não lucrativa e residencial, devendo ainda haver subordinação e onerosidade, nos termos do artigo 3º da CLT. Restando demonstrado que os serviços prestados pela autora na propriedade do reclamado se davam na forma descrita acima, está configurado o vínculo de emprego doméstico. Recurso do reclamado desprovido.
Quando o trabalhador realiza o serviço em apenas alguns dias da semana podemos ter a impressão de que o serviço prestado não é continuo, gerando a suspeita de trabalho eventual caracterizado como diarista, porém neste caso, admite-se prova em contrário que deverá ser realizada pelo trabalhador num possível litígio. Onde ele deverá provar que o serviço doméstico exercido era continuo tendo também, os demais elementos caracterizadores, em especial a subordinação, enquadrando-se como empregado doméstico.
Cabe destacar que há entendimentos no sentido de que o trabalhador que presta o serviço em apenas um dia da semana desde que este dia seja fixo, possua subordinação, continuidade e pessoalidade pode ser considerado empregado doméstico.
1.2.4 Diferenciação com faxineiras de condomínios e prédios residenciais
Havia muitas discussões a respeito da natureza do contrato de trabalho realizado entre os condomínios e seus empregados.
Conforme afirma Ayres D`Athaide Wermelinger Barbosa (2013. p. 69):
“Uns entendiam que esse contrato deveria ser considerado de emprego doméstico, ao argumento de que o condomínio não tem finalidade lucrativa e ademais, é constituído por pessoas ou famílias que residem nas unidades respectivas. Outros entendiam que o contrato era mesmo de emprego comum, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, até porque o §1º do art. 2º da CLT equipara ao empregador comum entes que não se dedicam à exploração econômica.”
O que acabou com essa polêmica foi a Lei nº 2.757, de 23.04.1956, pois especifica em seu art. 1º que porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, a serviço da administração do prédio e não de cada condômino terá seu contrato de trabalho submetido às regras celetistas.
Art. 1º São excluídos das disposições da letra "a" do art. 7º do decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e do art. 1º do decreto-lei nº 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular.
Diante da referida lei, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são considerados empregados urbanos, sendo que os condôminos assumem as obrigações decorrentes da contratação pelo condomínio junto a esse empregado de forma proporcional.
Como já mencionado, os empregados domésticos são os que prestam serviços para o âmbito familiar dentro ou fora das residências sem finalidade lucrativa, portanto, não há como um condomínio contratar empregados domésticos pois neste caso a prestação do serviço pelo empregado mesmo que não tenha finalidade lucrativa não estará sendo prestada para o âmbito familiar íntimo e sim, para um grupo de pessoas formando o condomínio, prestando serviço de limpeza de corredores, escadarias, salão de festa, jardinagem, limpeza externa, etc.
No mesmo sentido, é evidente que os empregados de edifícios onde existe um único dono, ou uma família proprietária, onde o mesmo aluga unidades a outras pessoas, obtendo com isso lucros, o contrato será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não existindo para tanto a responsabilidade dos locatários junto a esse contrato por não estarem na posição de condôminos, onde o proprietário arcará com os custos sozinho.
Concluindo, a diferença existente entre os empregados de condomínios e os empregados domésticos está no fato do serviço não ser realizado no âmbito familiar, ele não é prestado intimamente para determinada família, não foi contratado particularmente por uma
pessoa, mas sim foi contratado para prestar serviços para uma pluralidade de pessoas e famílias. Sendo assim, não há que se falar em empregado doméstico.
Segundo Cristiane Adad em sua obra “Empregado Doméstico” (2014,p.69):
“O vigia ou porteiro de prédio de apartamento não será considerado doméstico, mas empregado sujeito à CLT, nos termos do art. 1º da Lei nº 2.757/56. Art. 1º São excluídos das disposições da letra “a” do art. 7º o decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e do art. 1º do decreto-lei 3078, de 27 e fevereiro de 1941, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular.”
A lei e jurisprudência são pacíficas em diferenciar os dois tipos de empregados, não havendo dúvidas de serem categorias distintas. No entanto, importante frisar que pessoas e famílias moradoras em prédios e condomínios podem contratar domésticas. Assim, num condomínio residencial temos o empregado urbano para prestar serviços ao coletivo dos condôminos e domésticos para prestarem serviços particulares.
2 EVOLUÇÃO HISTORICO LEGISLATIVO
Como já mencionado, os empregados domésticos viveram durante muito tempo sem leis voltadas a regulamentação de suas funções, vivendo à margem do direito e a vontade de seus empregadores. Os domésticos não tinham uma legislação própria e assim sendo aplicava-se a eles o que aplicava-se referia aos trabalhadores previstos no Código Civil de 1916.
A principal lei de proteção ao trabalhador a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) criada em 1943 excluiu o empregado doméstico, ficando então desprovido de direitos, conforme preceitua o artigo 7º, alínea “a”, transcrito abaixo:
Art. 7o. Os preceitos constantes na presente Consolidação, salvo quando for,
em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
Com o passar dos anos, a própria categoria começa a se mobilizar na busca por reconhecimento e a despeito dessa trajetória, os direitos que pleitearam em diversos momentos não foram plenamente alcançados.
Somente no ano de 1972 entra em vigor a Lei 5.859 chamada de Lei dos Trabalhadores Domésticos, onde trata especificamente sobre os trabalhadores domésticos, trazendo o conceito e direitos a que estes fazem jus.
Atualmente temos leis especificas que regulamentam o trabalho doméstico, porém existem direitos referidos por estas Leis que pendem de regulamentação. Como veremos nos tópicos a seguir.
2.1 Decretos e Leis Ordinárias
O primeiro dispositivo referente ao empregado doméstico foi o Decreto Lei nº 3.078/41 de 27 de fevereiro de 1941, o decreto trazia o conceito do trabalho doméstico. No artigo 1º mencionava que empregado doméstico seria aquele que mediante remuneração
presta serviços em residências. Além disso, o mencionado decreto previu alguns direitos vigentes até hoje, como a assinatura da carteira de trabalho.
A primeira Lei ordinária efetiva criada em prol dos domésticos foi a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, sendo que seu art. 1º traz o conceito de empregado doméstico, estipula o local onde o trabalho deve ser prestado, bem como, determina que o serviço deve ser prestado sem finalidade lucrativa.
Essa lei assegurou mínimos direitos aos empregados doméstico. Porém, foram importantes a essa categoria que vivia no “limbo jurídico”. Com o passar do tempo a referida lei sofreu alterações em decorrência da criação de outras leis que acrescentavam maiores direitos aos domésticos, vejamos o texto original da mesma:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Art. 2º Para admissão ao emprego deverá o empregado doméstico apresentar:
I – Carteira de Trabalho e Previdência Social; II – Atestado de boa conduta;
III – Atestado de saúde, a critério do empregador.
Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
Art. 5º Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:
I – 8% (oito por cento) do empregador;
Parágrafo único. A falta do recolhimento, na época própria das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor do débito.
Art. 6º Não serão devidas quaisquer das contribuições discriminadas nos itens II a VII da Tabela constante do artigo 3º do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967.
Art. 7º Esta Lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias vigorando 30 (trinta) dias após a publicação do seu regulamento.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
Como podemos ver no texto do dispositivo legal, o artigo 2º determinava que para a admissão do doméstico era obrigatório a apresentação da carteira de trabalho e previdência social, atestado de boa conduta e atestado de saúde a critério do empregador. Sendo que esta determinação se mantém até hoje não tendo sido alterado por nenhuma outra lei e em muitas relações de emprego não são cumpridos.
O artigo 3º da mencionada lei estabelecia o direito a férias remuneradas de 20 dias úteis diferentemente dos demais empregados, o empregado doméstico teria direito a férias anuais remuneradas após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família, porém esse dispositivo foi alterado conforme veremos no decorrer do presente trabalho.
Os demais artigos dispunham sobre a previdência social, indicando que aos domésticos eram assegurados benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios informando a porcentagem da contribuição e demais direitos.
Tais artigos foram acrescentados ou alterados por outras leis, a exemplo da Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Previdência Social, sendo que no tocante ao doméstico traz especificações em seu art.3°:
Art. 3º O artigo 5º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, passa a vigorar com os seguintes parágrafos:
§ 1º O salário-de-contribuição para o empregado doméstico que receber salário superior ao mínimo vigente incidirá sobre a remuneração constante do contrato de trabalho registrado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, até o limite de 3 (três) salários mínimos regionais.
§ 2º A falta de recolhimento, na época própria, das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor do débito.
Destaca-se que ocorreram mudanças em relação à contribuição da previdência social com as Leis 8.212/91, 8.213/91 e Decreto nº 3.048/99, alterando o valor de contribuição e ajustando demais detalhes específicos da previdência.
O Decreto nº 71.885/73 foi o que regulamentou a Lei 5.858//72, vejamos:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 81, item III, da Constituição, e tendo em vista o disposto no artigo 7º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972. DECRETA:
Art. 1º São assegurados aos empregados domésticos os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social, na conformidade da. Art. 2º Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos
empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.
Parágrafo único. As divergências entre empregador doméstico relativas a férias e anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ressalvada a competência da Justiça do Trabalho, serão dirimidas pela Delegacia Regional do Trabalho.
Art. 3º Para os fins constantes da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, considera-se:
I - empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou a família, no âmbito residencial destas.
II - empregador doméstico a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico.
Art. 4º O empregado doméstico ao ser admitido no emprego, deverá apresentar os seguintes documentos:
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social.
II - Atestado de Boa Conduta emitido por autoridade policial, ou por pessoa idônea, a juízo do empregador.
III - Atestado de Saúde, subscrito por autoridade médica responsável, a critério do empregador doméstico.
Art. 5º Na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado doméstico serão feitas, pelo respectivo empregador, as seguintes anotações:
I - data de admissão. II - salário mensal ajustado. III - início e término das férias. IV - data da dispensa.
Art. 6º Após cada período contínuo de 12 (doze) meses de trabalho prestando à mesma pessoa ou família, a partir da vigência deste Regulamento, o empregado doméstico fará jus a férias remuneradas, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, de 20 (vinte) dias úteis, ficando a critério do empregador doméstico a fixação do período correspondente.
Art. 7º Filiam-se à Previdência Social, como segurados obrigatórios, os que trabalham como empregados domésticos no território nacional, na forma do disposto na alínea I do artigo 3º deste Regulamento.
Art. 8º O limite de 60 (sessenta) anos para filiação à Previdência
Social, previsto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 710, de 28 de julho de 1969, não se aplica ao empregado doméstico que:
I - inscrito como segurado facultativo para todos os efeitos, nessa qualidade já vinha contribuindo na forma da legislação anterior. II - já sendo segurado obrigatório, tenha adquirido ou venha a adquirir a condição de empregado doméstico após se desligar de emprego ou atividade de que decorria aquela situação.
Art. 9º Considerar-se-á inscrito para os efeitos da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, o empregado doméstico que se qualificar junto ao Instituto Nacional de Previdência Social, mediante apresentação da Carteira do Trabalho e Previdência Social.
§ 1º Os empregados domésticos, inscritos como segurados facultativos, passam, a partir da vigência deste Regulamento, a condição de segurados obrigatórios, independentemente de nova inscrição.
§ 2º A inscrição dos dependentes incumbe ao próprio segurado e será feita, sempre que possível, no ato de sua inscrição.
Art. 10. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez do empregado doméstico serão devidos a contar da data de entrada do respectivo requerimento.
Art. 11. O custeio das prestações a que se refere o presente regulamento será atendido pelas seguintes contribuições:
I - do segurado, em percentagem correspondente a 8% (oito por cento) do seu salário-de-contribuição, assim considerados para os efeitos deste Regulamento, o valor do salário-mínimo regional.
II - do empregador doméstico, em quantia igual à que for devida pelo segurado.
Parágrafo único. Quando a admissão, dispensa ou afastamento do empregado doméstico ocorrer no curso do mês, a contribuição incidirá sobre 1/30 avos do salário-mínimo regional por dia de trabalho efetivamente prestado.
Art. 12. O recolhimento das contribuições, a cargo do empregador doméstico, será realizado na forma das instruções a serem baixadas pelo Instituto Nacional de Previdência Social, em formulário próprio, individualizado por empregado doméstico.
Parágrafo único. Não recolhendo na época própria as contribuições a seu cargo, ficará o empregador doméstico sujeito às penalidades previstas no artigo 165 do Regulamento Geral da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1969.
Art. 13. Aplica-se ao empregado doméstico e respectivo empregador, no que couber, o disposto no Regulamento Geral da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1969.
Art. 14. O Ministro do Trabalho e Previdência Social baixará as instruções necessárias à execução do presente Regulamento.
Art. 15. O presente Regulamento entrará em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação revogadas as disposições em contrário.
Outra Lei criada para incluir dispositivos a Lei nº 55.859/72 foi a Lei nº 10.208 de 2001, essa por sua vez, inclui o art. 3o-A que dispõe sobre a possibilidade de inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS mediante requerimento do empregador, na forma estabelecida em lei. Porém, destaca-se que era facultativo ao empregador cadastrar o empregado doméstico, não era obrigatório. Assim, por ser uma lei que criou direito facultativo, não teve o efeito desejado.
A Lei nº 10.208/2001 inclui outros dispositivos conforme elencados abaixo:
Art. 6o-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará
jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de
janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.
§ 1o O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver
trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.
§ 2o Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas
no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 6o-B. Para se habilitar ao benefício, o trabalhador deverá apresentar ao
órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego:
I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses;
II - termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa;
III - comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado doméstico;
IV - declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e
V - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.
Art. 6o-C. O seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa dias
contados da data da dispensa.
Art. 6o-D. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido a cada período
de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior.
Note-se que o seguro desemprego somente é devido ao empregado doméstico que esteja inscrito no FGTS por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, que não esteje em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, exceto auxílio-acidente e pensão por morte, e, ainda, que não possui renda própria de qualquer natureza.
Em 19 de julho de 2006, foi publicada a Lei nº 11. 324, onde esta trouxe algumas alterações e acresceu alguns artigos ao disposto na Lei 5.859/72.
No que se refere aos domésticos à lei preceitua:
Art. 4o A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a
profissão de empregado doméstico, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário
do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput
deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial
nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de
30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Art. 3o-A. (VETADO)
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
A Lei nº 11.324, acrescentou o art. 2º - A, que veda ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregador por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia exceto se este se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes, conforme acrescentado pelo parágrafo primeiro. A mencionada lei também acrescentou o parágrafo segundo, onde este indica que as despesas de alimentação, vestuário, higiene e moradia não tem natureza salarial nem se incorporam a remuneração para qualquer efeito.
Da mesma forma, a lei trouxe alterações quanto a férias, no art. 3º, estabelecendo o direito ao gozo de 30 dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família, destacando-se que anteriormente o doméstico fazia jus a apenas 20 dias de férias sem o recebimento de 1/3 (um terço) a mais do salário normal, conforme era estabelecido no texto original do art. 3º da Lei 5.859/72.
A Lei 11.324/2006 também passa a assegurar importante benefício, a estabilidade da empregada doméstica em estado de gestação desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Em caso de demissão a empregada doméstica fará jus ao pagamento do salário até o 5º mês pós-parto, incluindo os valores nas férias e 13º salário.
Nesse sentido, entendemos que a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho de 26 de setembro de 2012, passou a ser aplicada também aos domésticos:
Súmula nº 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se está se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Redação alterada pela Resolução n° 185 do Tribunal Superior do Trabalho realizada em 14.09.2012 – DJU – 26.09.2012).
Além disso, o Decreto nº 6.481/2008 proíbe que o trabalho doméstico seja realizado por pessoa menor de 18 anos. Segundo Antônio Figueiredo Borges, em sua obra “Proibição do trabalho doméstico aos menores”:
“O Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 178, de 1999, aprovou os textos da Convenção nº 182 e da Recomendação nº 190 da OIT, sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ação Imediata para sua Eliminação. Na sequência, o Decreto nº 3.597, de 2000, promulgou a Convenção e a Recomendação referidas.
O Decreto nº 6.481/08, que regulamentou os arts. 3º, alínea d, e 4º da Convenção nº 182, traz a lista das piores formas de trabalho infantil (Lista TIP), classificados em dois grupos: I - Trabalhos Prejudiciais à Saúde e à Segurança (com 89 itens); e II - Trabalhos Prejudiciais à Moralidade (com quatro itens).
O serviço doméstico foi incluído no item 76 da Lista TIP, mediante apontamento dos "Prováveis Riscos Ocupacionais" e "Prováveis Repercussões à Saúde".
Não é se espantar que o trabalho doméstico seja considerado como um provável risco ocupacional e com repercussões na saúde visto que, a maioria dos trabalhos domésticos são exercidos de forma braçal, muita vezes os empregados são expostos a produtos químicos como por exemplo, os produtos de limpeza, que se não tomadas as medidas necessárias para a preservação do trabalhador poderá causar danos em sua saúde.
Recentemente tivemos a publicação da Lei nº 12.964/2014 que acrescenta o art. 6º- E a Lei 5.859, fixando multa para o empregador que não realizar o registro na CTPS de seu empregado doméstico.
Vejamos:
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, passa a vigorar acrescida
do seguinte art. 6o-E:
“Art. 6o-E.As multas e os valores fixados para as infrações previstas na
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, aplicam-se, no que couber, às infrações ao
disposto nesta Lei.
§ 1o A gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do
empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração.
§ 2o A multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do
empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social será elevada em pelo menos 100% (cem por cento).
§ 3o O percentual de elevação da multa de que trata o § 2o deste artigo
poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.
§ 4o (VETADO).”
Art. 2o O Poder Executivo pode promover campanha publicitária para
esclarecer a população sobre o teor do disposto nesta Lei.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de
sua publicação oficial.
Portanto, esta Lei prevê multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social, sendo que a multa poderá ter seu percentual reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.
Como esta Lei é recente uma das questões que pairam é de que forma será feita a fiscalização? Os fiscais entrarão nas residências com autorização judicial? Caberá às próprias domésticas fazer as queixas no Ministério do Trabalho? Como ficará a relação de emprego entre elas e seus empregadores após a intervenção de terceiros? Tem-se vários pontos importantes a serem analisados para conseguir chegar ao efetivo cumprimento do estabelecido na lei e seus reflexos, mas é de grande valia, ao menos, os olhares do poder legislativo estão voltados para esses empregados que como já dito a grande maioria há tempos trabalham na informalidade não tendo seus mínimos direitos respeitados.
2.2 Constituição Federal da Republica de 1988
A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 7º o rol de direitos auferidos aos trabalhadores em geral, porém aos domésticos assegura apenas alguns destes direitos como salário mínimo, irredutibilidade salarial, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas, licença-maternidade com duração de 120 dias pagos pelo INSS, licença paternidade, décimo terceiro salário, aviso prévio e aposentadoria. No entanto, os demais direitos auferidos aos trabalhares comuns não são garantidos.
Vejamos o texto Constitucional:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. (Vade Mecum, Saraiva, 15ª edição, 2013).
Diante do disposto da Constituição Federal observamos a diferença que existe entre os empregados domésticos e os demais. Poderíamos dizer que paira um certo “preconceito” com o empregado doméstico nas relações trabalhistas e inclusive na Constituição Federal. Pois de todos os direitos garantidos aos trabalhadores comuns apenas alguns deles são garantidos aos domésticos. Estes direitos estão previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XIX, XXI, XXIV e também a integração a previdência social, conforme relacionado abaixo:
Salário Mínimo e Irredutibilidade Salarial
O salário é a contraprestação recebida pelo trabalhador quando na realização de suas funções ou atividades para qual foi contratado durante um período determinado de tempo. O salário mínimo é o menor valor que um trabalhador pode receber ou cobrar pelo serviço prestado, ou seja, é o valor menor estabelecido por lei ou convenção coletiva que os empregadores devem pagar e os empregados receber pelo exercício da atividade ao qual foi pactuado. No caso do empregado doméstico não é diferente. Conforme a Constituição Federal o salário mínimo é garantido a todos os trabalhadores incluindo os domésticos.
De acordo com o artigo 7º inciso IV da Constituição Federal 1988, o salário mínimo deverá ser fixado por lei, e sua finalidade é atender as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.
Pelo texto constitucional além de ser devido ao trabalhador o salário mínimo vigente também lhes é garantido a irredutibilidade deste salário, sendo assim, o empregado doméstico não poderá receber valor menor do que um salário mínimo ou caso sua carga horária seja menor deverá receber valor proporcional ao trabalhado.
Conforme Carolina Tupinambá e Andréia Carla Barbosa em sua obra Trabalho Doméstico: o que empregados e empregadores precisam saber (2007, p. 32) “a Constituição Federal assegura a todos os trabalhadores salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado [...] de forma que nenhum empregado pode receber menos do que isso”.
Entretanto, as autoras acima citadas informam que o empregado poderá receber salário inferior ao mínimo estabelecido na CF/1988, ao afirmar que:
“Ao contrário do que se costuma pensar, não é sempre que o empregado recebe o mínimo legal. Pode ser que, em virtude do número de dias trabalhados, receba salário proporcional. O que não pode acontecer, sob pena de violação a Constituição Federal, é que receba, pelo dia de trabalho, menos do que o mínimo legal.”
Empregada doméstica. Jornada reduzida. Salário mínimo. O dispositivo constitucional que fixa o salário mínimo como a menor remuneração paga ao trabalhador (art. 7º, inc. IV), o faz em consonância com aquele que dispõe sobre a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta horas semanais (art.7º, inc. XIII). Assim, se a jornada de trabalho do empregado é menor que a estipulada pela Constituição, cabe-lhe o pagamento do mínimo proporcional ao tempo de trabalho por ele executado
Quanto a irredutibilidade salarial temos de regra que os salários são irredutíveis, não podendo ser reduzidos, inclusive o salário dos trabalhadores domésticos, conforme disposto no art. 7º, inciso VI da Constituição Federal, no entanto, por exceção, é admitido a redutibilidade do salário apenas quando prevista em convenção ou acordo coletivo. (Wermelinger Barbosa, 2012, p. 122).
No caso do empregado doméstico, essa redução por acordo ou convenção coletiva não é aplicável, porque a realização destes instrumentos parte do pressuposto da categoria estar organizada e representada por sindicato de empregados e de empregadores, e é certo que estes últimos não constituem uma categoria econômica, e, portanto, capaz de se organizar em sindicatos. (Wermelinger Barbosa, 2012, p. 123).
Segundo o entendimento de Barbosa Wermelinger, o salário do doméstico não poderá sofrer nenhuma redução por não ter o empregado doméstico uma categoria econômica que o contraponha não podendo realizar para tanto acordos e convenções coletivas mas sabemos que a categoria poderia se organizar com apoio de lideranças pois já existem organizações sindicais em vários locais do país.
Repouso Semanal Remunerado
O repouso semanal remunerado consiste no repouso de um dia, ou seja, vinte quatro horas consecutivas onde é garantido ao empregado receber como se estivesse trabalhado. Esse descanso deve ser realizado de preferência aos domingos.
Segundo Ayres D´Athayde Wermelinger Barbosa (2012. p.131):
“No Brasil, o trabalhador doméstico sempre esteve excluído do campo de aplicação das normas relativas à duração do trabalho e também ao repouso semanal remunerado, sendo que este último só veio a ser assegurado a esse
tipo de empregado com a Constituição de 1988, art.7º, parágrafo único, c/c o inc. XV do mesmo artigo.
Caso o empregado doméstico trabalhe aos domingos deverá ter o descanso concedido em outro dia da semana, sempre com a garantia de um domingo por mês.
Licença Maternidade, Licença Paternidade e Estabilidade
A licença maternidade é um direito garantido as trabalhadoras gestantes de repousar durante 120 dias tendo a garantia do recebimento do salário e a permanência do vínculo empregatício, para que a mesma reabilite-se do parto e dedique um período ao filho recém-nascido.
Para João Alves de Almeida Neto (p.86) o salário maternidade pode ser conceituado da seguinte maneira:
“O salário maternidade é um benefício devido à empregada doméstica pela ocorrência de parto, aborto não criminoso e adoção ou guarda de criança até 8 anos de idade”. Durante o período de afastamento, a empregada doméstica faz jus ao salário-maternidade que é um benefício previdenciário declarado como salário de contribuição, pago pela Previdência Social diretamente a empregada doméstica.”
Importante mencionar que o pagamento do salário-maternidade é realizado pela previdência social, não tendo o empregador nenhuma responsabilidade pelo referido pagamento desde que, esteja devidamente inscrito como contribuinte. O valor do benefício é igual ao valor do último salário de contribuição sendo que o requerimento deste poderá ser efetuado até 90 dias após o parto.
A licença paternidade é um direito do pai independendo do estado civil em que se encontre para adquirir este direito, sem prejuízo ao pagamento de seu salário, tem previsão no art. 7º da CF, inciso XIX tendo a duração de cinco dias, estabelecido pelo Ato das disposições Constitucionais transitórias, no art. 10, §1º.
Quanto a estabilidade no emprego, aos empregados domésticos foi garantido este benefício a partir da criação da Lei. nº 11.324 de 2006, que permitiu o acréscimo à Lei 5.859 de 1972, o art. 4º - A: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Importante dizer que o desconhecimento do estado de gravidez pelo empregador não afastará o direito a indenização que decorre da estabilidade bastando para tanto a confirmação por meios de exames médicos e laboratoriais confirmando o estado gravídico.
Aviso Prévio Proporcional
De plano, ao lermos a palavra aviso prévio já temos uma noção de seu conceito. Resumidamente trata-se de um aviso por parte do empregador ou empregado, anterior ao término de um contrato de trabalho, informando do interesse de rescindir o contrato.
Segundo João Alves de Almeida Neto (2009, p. 66):
“O aviso prévio é um prévio aviso da extinção do contrato de trabalho. É a comunicação que uma das partes (empregado ou empregador) deve fazer à outra, da sua pretensão em terminar, sem um justo motivo, com a relação de emprego.”
Desta forma, o aviso prévio só tem sentindo nas hipóteses dos contratos realizados por prazo indeterminado ou determinado com clausula assecuratória, conforme disposto nos art. 479, 480 e 481 da CLT. Ele pode ser dado tanto pelo empregado como pelo empregador. Faz-se a comunicação prévia da intenção de dar fim a relação de emprego com a antecedência de, ao menos 30 dias.
Quando o empregado realiza o aviso prévio deverá continuar trabalhando normalmente, até que complete os trinta dias, caso não realize a comunicação prévia terá que pagar ao empregador o valor correspondente a esse período.
No caso do empregador dar o aviso, o contrato vigora até que cesse o período do aviso prévio, quando restará extinto o contrato. Poderá o empregador dispensar o empregado do cumprimento do aviso prévio trabalhado, neste caso, deverá pagar ao empregado o valor correspondente ao mês como se este tivesse trabalhado.
Salienta-se que o aviso prévio só é devido quando o fim do contrato de trabalho ocorrer sem justa causa, ou seja, de forma imotivada, por iniciativa do empregador, e em caso de pedido de demissão e demissão indireta pleiteados pelo empregado.
Não existe particularidade no caso do aviso prévio em relação aos empregados domésticos, os empregadores deverão seguir as normas pertinentes sem restrição eis que a Constituição Federal garante estes direitos aos domésticos no art. 7º, inciso XXI.
Décimo Terceiro Salário
O empregado doméstico, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a fazer jus ao 13º salário. O valor do 13º salário do empregado doméstico corresponde a 1/12 (um doze avos) por mês de trabalho ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.
O pagamento referente a 1ª parcela do 13º salário ao empregado doméstico deverá ser efetuado até o dia 30 de novembro, a 2ª parcela até o dia 20 de dezembro com base na remuneração daquele mês.
Aposentadoria
Como acorre com os direitos trabalhistas o empregado doméstico também não teve admitido na Constituição Federal os benefícios previdenciários que são conferidos aos empregados comuns. O doméstico tem direito a aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e por invalidez. Conforme previsto no art. 7º da CF, inciso XXIV, mas não fazem jus ao auxilio acidente e salário família por exemplo.
2.3 Emenda Constitucional 72 de 2013
A Emenda Constitucional 72/20013, publicado em 02 de abril de 2013 conhecida como a PEC das Domésticas, veio como um marco na história desta categoria de trabalhadores, eis que a citada emenda procurando corrigir uma discriminação da Constituição Federal de 88 tenta igualar os domésticos aos demais trabalhadores aumentando o rol de direitos auferidos por eles, mas muitos destes direitos ainda pendem de regulamentação.
A Emenda Constitucional é na verdade, uma ratificação a Convenção Internacional do Trabalho nº 189, aprovada em junho de 2011, pela OIT – Organização Internacional do Trabalho, que prega por melhores condições de trabalho aos empregados domésticos em todo o mundo.
Está convenção entrou em vigor em setembro de 2013, obrigando os países que a ratificarem a tomar providências para assegurar a proteção e divulgação dos direitos humanos de todos os trabalhadores domésticos.
O Brasil ratificou a convenção por intermédio da Emenda Constitucional, publicada em 02 de abril de 2013.
Anteriormente a promulgação da referida Emenda Constitucional eram apenas assegurados aos empregados domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV, bem como a sua integração a previdência social.
Com a Emenda, aumentou o rol de direitos auferidos pelos domésticos, porém, observa-se que a Emenda não faz referência aos incisos V, XI XIV, XX, XXIII, XXVII, XXIX do art. 7º da Constituição Federal, ou seja, o trabalhador doméstico não tem assegurado o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei, jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, proteção em face da automação, na forma da lei, ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Portanto não há de se falar que a emenda garante todos os direitos, igualando os empregados domésticos aos demais, mas sim assegura apenas os citados na referida emenda.
Os direitos que já faziam parte do rol assegurados pelos domésticos foram mantidos pela Emenda Constitucional em estudo, são os contidos dos incisos, IV, VI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV.
