A análise dos atos normativos referidos nos itens anteriores revela um aumento do volume e da minudência das normas sobre convênios com entidades privadas. Ao que parece, na medida em que a utilização do convênio foi se tornando mais comum na Administração Pública, os problemas e as preocupações com o controle jurídico sobre este instrumento foram se tornando mais evidentes.
Em decorrência da pressão resultante de denúncias na imprensa, de investigações promovidas em CPIs e da atuação dos órgãos de controle, as regras paulatinamente foram sendo modificadas. Principalmente no âmbito da União, a pretexto de combater a corrupção e o desvio de recursos públicos por meio de convênios, foi notada a tendência à estipulação de procedimentos e regras cada vez mais detalhados.
Quanto ao conteúdo veiculado por essas regras, é interessante notar a influência das ideias vinculadas às concepções doutrinárias formadas sobre a matéria. Muito embora destinadas a reger uma relação bem diferente daqueles ajustes originais entre entes públicos, as seguidas alterações continuaram a lidar com os conceitos de igualdade entre as partes e de interesses recíprocos, que foram mantidos e acomodados às características das novas parcerias.
3.1: A influência da igualdade entre as partes
Conforme exposto no início do trabalho, a origem histórica dos convênios levou a doutrina a descrevê-los como um ajuste celebrado entre entes de mesma estatura. O simples reconhecimento da possibilidade de esta espécie de acordo ser firmado entre o Estado e entidades privadas deveria ser suficiente para afastar esta tese, mas assim não se deu.
Mesmo diante de ajustes entre entidades públicas e privadas, os conceitos doutrinários continuaram a apontar uma suposta igualdade entre os celebrantes, o que trouxe consequências para a estrutura normativa dos convênios.
Conforme mencionado, são decorrências do reconhecimento da igualdade entre os partícipes do convênio a impossibilidade de aplicação de sanções e a ausência de vínculos contratuais. Muito embora ambas encontrem fundamento num pressuposto já superado, estas ideias continuaram a influenciar as regras editadas sobre convênios.
O art. 57 do Decreto Federal nº 93.872/86, por exemplo, embora admitisse a celebração de convênios com entidades privadas, dispunha: “a qualquer momento qualquer dos partícipes podem denunciá-lo, ficando os convenentes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que dele participaram voluntariamente, não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes”.
Um exame da evolução normativa apresentada nos itens anteriores revela que esse conteúdo continuou a ser notado nas diversas normas editadas sobre convênios, que continuaram a não fazer menção expressa a qualquer sanção ou a vínculos contratuais entre os partícipes.
Acontece que, na medida em que as falhas no controle dos recursos públicos repassados por convênios foram sendo evidenciadas, as ideias nascidas da igualdade entre as partes passaram a ser apontadas como causas da fragilidade da normatização e da insegurança do instrumento. A respeito da insegurança originada da ausência de vínculos contratuais, aponta a obra atualizada de Hely Lopes Meireles:
“Essa instabilidade institucional, aliada à precariedade de sua administração, vem criando dificuldades insuperáveis para a sua operatividade, principalmente no campo empresarial, que exige pessoas e órgãos responsáveis para as contratações de grande vulto85”.
Também nesse sentido, apontou o relatório da CPI das ONGs, de 2010:
A investigação desta Comissão Parlamentar de Inquérito, amparada em depoimentos e documentos por ela colhidos e, sobretudo, em casos auditados e
tornados públicos pelo Tribunal de Contas da União, demonstra que a fragilidade da legislação é evidente.
(...)
Na verdade, existe um verdadeiro “vazio legislativo” no tocante às relações entre o Estado e as ONGs. A legislação atual não prevê a existência de mecanismos eficazes de controle prévio e de seleção pública das entidades que receberão recursos públicos, de regras detalhadas para elaboração e aprovação de plano de trabalho, de meios de fiscalização da execução do objeto conveniado, de sanções para agentes públicos e dirigentes de entidades que derem causa a malversação de recursos públicos, bem como de meios mais efetivos para a recuperação das verbas indevidamente utilizadas.
Diante dos problemas concretos, esse “vazio” ocasionado pela ausência de sanções e de vínculos contratuais, começou a ser preenchido por uma série de normas que tinham por objetivo principal aprimorar os controles sobre os repasses de recursos públicos. E grande parte dessas normas foi concebida com fundamento no segundo grande pilar teórico dos convênios: o mútuo interesse das partes, conforme será exposto a seguir.
3.2: A influência do interesse comum
Considerado como pressuposto básico do regime jurídico dos convênios, o mútuo interesse buscado pelas partes é mencionado em praticamente todas as definições doutrinárias do instrumento.
Esta ideia de comunidade de interesses efetivamente originou diversas consequências no âmbito jurídico, como a desnecessidade de licitação para a escolha da convenente e a inexistência de preço como contraprestação às atividades realizadas. E destas, foram originados outros tantos desdobramentos concretos encontráveis na prática administrativa.
Ocorre que a transformação dessa abstração em realidade concreta tem demandado uma intensa atuação do regulador, que muito tem se esforçado para garantir, por exemplo, que a desnecessidade de licitação não vá implicar numa má escolha da entidade privada, ou para garantir que os recursos transferidos por convênio sejam efetivamente utilizados nos fins propostos. Ou seja, muita energia tem sido gasta pelo Estado para garantir que os interesses
promovidos pelos convênios administrativos com entidades privadas sejam, realmente, mútuos.
Com relação aos cuidados na seleção da entidade, pode-se dizer que na Instrução Normativa nº 1/97 começaram a ser intensificadas as exigências relacionadas com a pessoa do convenente, cuja situação de adimplência perante o próprio Estado se tornou um dos principais requisitos para a celebração do convênio.
Pelo Decreto nº 6.170/2007, o Poder Público passou a armazenar informações sobre entidade privadas e seus dirigentes, todas consolidadas no SICONV. A Portaria Interministerial nº 127/2008, em seguida, estabeleceu critérios de seleção das entidades privadas ainda mais rígidos, instituindo a obrigatoriedade de relação entre as atividades transferidas por convênio e as atividades regularmente desempenhadas pela entidade, além da comprovação da capacidade técnica e gerencial da interessada.
No Estado de São Paulo, os cuidados com a seleção da entidade (atribuição concentrada nas mãos do governador) eram inicialmente brandos, mas foram sendo enrijecidos com o tempo. O Decreto nº 53.455/2008 passou a exigir a regularidade perante o CADIN e o Decreto nº 57.501/2001 instituiu o sistema do cadastramento prévio.
Já a ideia de ausência de preço ou remuneração, foi transposta para a normatização da União por meio de uma série de amarras destinadas a garantir que a entidade privada, ao administrar os recursos recebidos, se cerque de cautelas semelhantes às que os órgãos públicos tomam ao utilizar dinheiros públicos. Todos esses dispositivos, portanto, foram destinados a garantir a boa utilização dos recursos que, apesar de transferidos, teoricamente continuariam a ser públicos.
O esboço do controle estatal sobre os objetivos do convênio foi desenhado pelo Decreto Federal nº 93.872/86, que tinha como orientação básica a exigência de um plano de aplicação. Do plano deveria constar um cronograma de execução conjugado a um cronograma financeiro. Relatórios, demonstrações financeiras e prestações de contas eram previstos de forma embrionária.
A preocupação com o controle começou a se tornar mais evidente com os dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93. Ao lado de um plano de trabalho mais bem detalhado, passou a ser prevista a possibilidade de retenção do valor a ser transferido pela Administração em caso de constatação de irregularidades.
Além do controle e da fiscalização, pela Instrução Normativa nº 1/97, foram atribuídas ao Poder Público as prerrogativas de conservar a autoridade normativa e de assumir a execução do convênio em caso de interrupção. Ao convenente, mesmo entidade privada, foi imposta a obrigação de adotar procedimentos análogos ao previsto na Lei de Licitações.
No Decreto Federal nº 6.170/2007, foram instituídas as obrigações do convenente realizar cotação de preços para adquirir bens e contratar serviços e de identificar beneficiários de pagamentos efetuados com os recursos transferidos por convênio. Ao SICONV foi reservado o registro de todos os atos relacionados com a celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento da execução e a prestação de contas de convênios.
Na Portaria Interministerial nº 127/2008, a fiscalização da execução do convênio foi fortalecida ainda mais, impondo-se o registro no SICONV da movimentação pela entidade privada de todos os recursos transferidos por meio de convênios. Ante a notícia de qualquer irregularidade não saneada no prazo fixado, restaria à entidade a obrigação de ressarcir os danos causados.
A Portaria Interministerial nº 507/2001 limitou a contratação de terceiros pela convenente para a execução do objeto do convênio, impondo a esta a obrigatoriedade de executar diretamente a integralidade do objeto.
E como garantia de que todo esse aparato de controle sobre a administração de recursos públicos pelas entidades privadas fosse observado, foi inserida na normatização uma série de dispositivos destinados a conferir ao ente público instrumentos para fiscalizar a execução do ajuste.
De fato, na evolução normativa dos convênios, a fiscalização foi a mais frequente preocupação das seguidas alterações que marcaram a matéria. A verificação da aplicação dos recursos, inicialmente simples no Decreto Federal nº 93.872/86, foi ganhando corpo com as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, que passou a prever uma fiscalização mais intensa da própria execução, inclusive determinando a retenção de parcelas não pagas quando constatas irregularidades na conduta do convenente.
A força fiscalizatória da Administração também é notada nas três espécies de prestação de contas previstas a partir Instrução Normativa nº 1/97. A prerrogativa genérica da Administração de fiscalizar os convênios foi tornada cláusula obrigatória dos convênios pelo
Decreto Federal nº 6.170/2007, que estipulou obrigatoriedade da prévia definição da forma pela qual o acompanhamento da execução se daria.
Também com o Decreto Federal nº 6.170/2007 foi notado um incremento da fiscalização pela utilização do SICONV para a consolidação das informações sobre as entidades e seus dirigentes. Com a Portaria nº 127/2008, o SICONV passou a ser utilizado também para registro do procedimento de cotação prévia de mercado das contratações de bens e serviços realizadas pela entidade privada com recursos recebidos pelo convênio.
No Estado de São Paulo, a exemplo do que se verificou na União, pode ser vislumbrada uma linha em direção ao aumento da fiscalização da execução dos convênios. A necessidade de submissão às Secretarias de Planejamento e da Fazenda dos convênios com valores superiores a R$ 10.000.000,00 determinada pelo Decreto nº 41.165/1996, deu ensejo a uma maior fiscalização dos aspectos técnico, financeiro e político.
Finalmente, com o explícito propósito de aprimorar o controle sobre as entidades privadas, foi instituído o Cadastro Estadual de Entidades pelo Decreto nº 57.501/2011. O cadastramento, conforme explicitado no Manual de Entidades86, é feito por um portal disponibilizado na internet, por meio do qual são submetidas a documentação relativa à existência e a regularidade da entidade, a identificação de todos os dirigentes, a descrição dos bens imóveis e recursos humanos, a indicação do público alvo e do histórico de atividades.
O primeiro passo após o preenchimento do formulário eletrônico pela própria interessada é a realização de uma vistoria in loco pelos corregedores da Corregedoria da Administração para a análise institucional, documental e quanto à capacidade e área de atuação da entidade. Após a vistoria, o processo segue para a Equipe de Gestão do Cadastro Estadual de Entidades, também da Corregedoria da Administração, que é responsável por uma nova análise do cadastro como um todo e uma verificação da entidade perante os diversos órgãos de controle interno e externo, no âmbito estadual e nacional. Aprovada a entidade, ela recebe o Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades, que é requisito obrigatório para a celebração de convênios com o Estado.
Diante desse crescente número de normas, surge a pergunta: qual a razão de tanto direito para traduzir um conceito aparentemente tão simples e intuitivo?
86 Manual de Entidades, disponível em:
http://www.cadastrodeentidades.sp.gov.br/(S(ddbizz45dsadter32idfhdqg))/Manuais/MANUAL%20DA%20ENT IDADE%20-%20CEE_02%20out%202012.pdf Acesso em 16 de fevereiro de 2013.
Um estudioso poderia facilmente responder a esta pergunta com base nos conceitos doutrinários existentes. Diria ele que o interesse comum torna o convênio incompatível com a licitação, o que justifica o grande número de normas destinadas a dar ao Estado condições de escolher uma entidade idônea. Além disso, diria que essa mesma comunidade de interesses faz com que o valor repassado continue a ser tratado como dinheiro público durante toda a execução do convênio, o que justifica todas as restrições à atuação do convenente, que deve ser tratado como um autêntico administrador público.
O tratamento jurídico diferenciado dado aos convênios de fato tem relação com os aspectos teóricos que os definem. Mas a existência de tantas normas voltadas para dar consistência a um conceito abstrato instiga a curiosidade e levanta uma série de dúvidas sobre as premissas da ideia que tem sustentado a construção de todo esse aparato normativo. A proposta seguinte é, assim, estudar um pouco mais a fundo o que seria o apontado interesse comum.
3.2.1: O que é interesse comum?
Em matéria de convênios, o interesse comum dos celebrantes é apresentado nas definições doutrinárias como um termo autoexplicativo. Ainda que praticamente todos os autores tirem dessa ideia uma série de consequências concretas, aparentemente nenhum deles se ocupou de aprofundar no estudo do conteúdo dessa expressão.
Talvez uma pista do que entende a doutrina sobre interesses comuns nos convênios seja encontrada na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma:
Segundo entendemos, só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois,
independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento.87
De fato, a ausência de finalidade lucrativa parece estar no centro da ideia de comunidade de interesses que, segundo tem entendido a doutrina majoritária, serviria de pressuposto básico para a utilização do convênio como instrumento de transferência de recursos públicos a entidades privadas.
Esse entendimento doutrinário foi efetivamente transposto para a normatização, que, como demonstrado ao longo do trabalho, tem admitido apenas a celebração de convênios de repasse de verbas com entidades sem finalidades lucrativas.
Além da ausência de finalidade lucrativa, a comunidade de interesses tem sido entendida como a dedicação da entidade privada a algumas atividades voltadas para o atendimento da sociedade. A ideia pode ser vislumbrada na posição de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, que discorre:
Os entes que integram o terceiro setor são entes privados, não vinculados à organização centralizada ou descentralizada da Administração Pública, mas que não almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que prestam serviços em áreas de relevante interesse social e público.88
Uma descrição um pouco mais detalhada dessas atividades pode ser vista na definição de organizações de interesse (ou de caráter) público proposta por Eduardo Sabo Paes:
são aquelas voltadas para a defesa do interesse mais amplo da sociedade ou para o desenvolvimento de uma atividade que traz benefícios para a sociedade como um todo, mesmo que, aparentemente, ela se dedique apenas a beneficiar agrupamentos específicos (como, por exemplo, os aidéticos, ou as populações mais carentes)89.
É possível dizer, assim, que o conteúdo da ideia de interesses comuns entre Estado e entidade privada referida pela doutrina em matéria de convênios é encontrado no resultado da conjugação da ausência de finalidades lucrativas com a dedicação a algumas atividades específicas entendidas como socialmente relevantes.
87 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: 2007, Malheiros, 22ª ed.
p. 643.
88
ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: 2006. Malheiros, 2ª Ed. p. 15.
89 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidades de interesse social. Aspectos jurídicos, administrativos,
3.2.2: Alguns questionamentos sobre o conceito
Como exposto no início do trabalho, o convênio foi originalmente concebido como uma parceria entre entes públicos. Naquele contexto, tratando-se de um acordo entre partes submetidas ao mesmo regime jurídico de direito público, bastava mesmo a existência de um objetivo comum para que fosse criado um regime cooperação entre os interessados.
Com a autorização para a estipulação de convênios também com entidades privadas, a ideia de comunidade de interesses foi mantida, mas se tornou mais complexa. Surgiu, então, a tentativa de dar conteúdo a esta já consagrada noção doutrinária, o que foi feito mediante o recurso aos conceitos de finalidade lucrativa e de dedicação a algumas atividades específicas.
Ocorre que essa concepção de interesses recíprocos, tida ponto de partida para um grande número de normas em matéria de convênios, apresenta pontos que merecem ser discutidos.
Uma primeira linha de questionamentos pode ser dirigida à ausência de finalidade lucrativa como elemento essencial da linha divisória entre as entidades privadas que podem receber recursos por convênio e aquelas que não podem.
No Direito Administrativo, a ideia de ausência de finalidades lucrativas não conta com uma definição legal específica para fins de convênios. O que ocorre é a genérica referência pelas leis orçamentárias e pelas normas infralegais à exigência de ausência de finalidade lucrativa como pressuposto para a celebração de parcerias que envolvam repasse de recursos públicos.
O conteúdo da expressão tem sido extraído de outros diplomas normativos, como a Lei Federal nº 91/1935, que estabelece a exigência da inexistência de remuneração aos cargos de direção para a conferência do título de utilidade pública90, e a Lei Federal nº 12.101/2009, que condiciona a certificação das entidades beneficentes de assistência social à ausência de
distribuição dos resultados e impõe a aplicação de todos os recursos no desenvolvimento dos objetivos institucionais da entidade91.
É provável que a origem da relação entre finalidade lucrativa e os conceitos de remuneração dos dirigentes e de distribuição de resultados tenha raízes em princípios filosóficos92 ou até mesmo religiosos93. Ainda assim, uma explicação plausível de ordem eminentemente prática para essa associação pode ser encontrada nas teorias econômicas que buscam explicar o surgimento das entidades sem fins lucrativos na sociedade.
Uma das mais importantes a esse respeito é a teoria das falhas do contrato, proposta em 1980 por Henry Hansmann, no artigo denominado “The Role of Nonprofit Enterprise”94. De acordo com a teoria, em condições normais (entendidas como aquelas em que o mercado é transparente e as informações são perfeitas), os consumidores têm condições de: comparar preços e qualidades dos bens oferecidos antes de adquiri-los; estabelecer um acordo claro com a empresa escolhida e determinar se a empresa cumpriu o combinado. Quando, por qualquer circunstância, alguma dessas condições não puder ser alcançada, o mercado dá espaço para que uma empresa com finalidade lucrativa tire vantagem de seus clientes ao fornecer bens em menor quantidade, ou com qualidade mais baixa. Essa falha, segundo entende o autor, dá
91 Art. 29, I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração,
vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;
II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; (...)
V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;
92 Na filosofia de São Tomás de Aquino, por exemplo, não apenas a usura era considerada anti-natural, mas a
própria atividade comercial. A esse respeito, observa Chersteron: S. Tomás foi muito mais a fundo. Chegou até a citar a verdade ignorada durante a longa idolatria do negócio, de que as coisas que os homens produzem apenas para vender tendem a tornar-se piores em qualidade do que as que produzem para consumir. CHESTERON, C. K. S. Tomás de Aquino. Braga: 1957. Livraria Cruz, 3ª ed. p. 254.
93 Um panorama histórico da influência da religião na economia pode ser vislumbrado na obra de Max Weber.
WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. 13ª ed. São Paulo: Pioneira, 1999. Especificamente sobre a relação da Igreja Católica com a concessão de ajuda pelo Estado às entidades privadas,