Conteúdos e concetualização

Durante o casamento ou união vigoram certas regras que são estabelecidas de forma espontânea pelos membros da família. Porém, após as ruturas conjugais, há famílias que não conseguem manter a autorregulação da constância do casamento ou união e apresentam uma conflitualidade elevada, onde prima a falta de diálogo e de consenso quanto aos variados assuntos. É neste contexto que surge a necessidade de regulação das responsabilidades parentais, com o objetivo de apaziguar a conflitualidade entre ex-cônjuges e criar soluções aprazíveis para os progenitores que, concomitantemente, promovam a continuidade da relação da criança com ambos os pais (SOTTOMAYOR, 2014, p. 66 e 67).

Assim, mediante acordo (preferencialmente) ou por decisão do juiz, após uma rutura, e quando existem filhos menores, é regulado o exercício das responsabilidades parentais quanto a três questões essenciais: a residência; o regime de visitas quanto ao progenitor não residente; e a obrigação de alimentos a pagar pelo mesmo.

O regime do exercício das responsabilidades parentais quanto à pessoa dos filhos vem contemplado, em geral, nos artigos 1885.º a 1887.º e, especificamente quanto às responsabilidades parentais, nos artigos 1901.º e seguintes do Código Civil. Em casos de rutura da convivência dos progenitores, situação sobre a qual nos estamos a debruçar, encontramos suporte legal nos artigos 1905.º a 1908.º do mesmo diploma.

Enquadrando, as responsabilidades parentais são um direito, um direito familiar pessoal. Sendo um direito familiar pessoal, não serão um direito subjetivo propriamente dito, pelo que a natureza jurídica das responsabilidades parentais remete para um poder funcional, destinado a promover o desenvolvimento,

educação e proteção dos filhos, bem como a realização das suas necessidades emocionais, materiais, físicas e intelectuais. Assim é, porque os titulares deste direito têm de exercê-lo de um certo modo, do modo que é exigido pela sua função. Sendo um poder funcional, i.e., um poder-dever, as responsabilidades parentais são irrenunciáveis, intransponíveis e o seu exercício é controlado legalmente (COELHO & OLIVEIRA, 2016, p. 179 e 180). Para sedimentar o explanado, o legislador estabeleceu esta irrenunciabilidade das responsabilidades parentais no artigo 1882.º do Código Civil.

As responsabilidades parentais são, assim, um “conjunto de direitos/deveres que cabem a cada um dos progenitores, e que deverão ser exercidas por ambos quer estes coabitem quer não, quanto a todos os aspetos de particular importância na vida dos filhos, até à maioridade ou emancipação destes, e exercidos por aquele com quem os filhos estão quanto aos assuntos da vida corrente” (CABRITA, 2015, p. 15). Estes direitos são, por sua vez, direitos relativos a outras pessoas que não os seus titulares, em regra os progenitores. São direitos em que aqueles são investidos, independentemente da sua vontade, por mero efeito da filiação. Quanto aos deveres, podemos decompô-los em três grupos diferentes: as responsabilidades pessoais – que abrangem os deveres de respeito, guarda, segurança, educação, correção e saúde; as responsabilidades patrimoniais – onde se inserem o direito a alimentos e a administração de bens; e a responsabilidade de representação – que diz respeito ao dever de representação dos filhos menores pelos pais, em substituição daqueles, na realização de atos, designadamente no plano patrimonial e jurídico, em relação aos quais os primeiros não têm capacidade de agir (CARVALHO, 2011, p. 30).

Continuando a concetualização, é notória tanto na doutrina como na jurisprudência, alguma confusão na definição das modalidades/regimes de ‘guarda’. Antes de mais, cabe esclarecer que a ‘guarda’, embora se interpenetre, não é análoga às responsabilidades parentais, correspondendo assim à ‘residência’, i.e., com quem os filhos vivem. A título de definição, podemos adiantar a teoria exposta por JOAQUIM MANUEL DA SILVA:

• Guarda única ou exclusiva: residência exclusiva junto de um dos progenitores com exercício exclusivo das responsabilidades parentais, tendo o progenitor não residente, ou não, o dever/direito de estar com os filhos, por períodos em regra curtos e coincidentes com fins de semana e férias;

• Guarda conjunta: residência exclusiva junto de um dos progenitores e com um regime de visitas estabelecido (o mais comum), mas com exercício conjunto das responsabilidades parentais, de forma simultânea; • Guarda alternada: residência alternada com exercício exclusivo das responsabilidades parentais nos respetivos períodos de residência com cada um dos pais, i.e., a guarda é exercida por ambos os progenitores, mas de forma alternada. Esta modalidade obedece a uma regra pré-estabelecida;

• Guarda compartilhada: residência alternada com exercício conjunto das responsabilidades parentais, de forma simultânea (SILVA J. M., 2016, p. 45).

Os dois últimos conceitos aclarados são ambos possíveis regimes de residência alternada, com distribuição de tempos entre as casas dos progenitores, com consistência e regularidade (diária, semanal, quinzenal, mensal, etc.). Ou seja, o regime de residência alternada pode abarcar duas modalidades de exercício das responsabilidades parentais – exclusivo ou conjunto.

A par destes modelos, surge ainda um terceiro, em que o exercício conjunto das responsabilidades parentais pode ocorrer – Bird’s Nest Arrangement ou “fazer ninho”. Esta modalidade consiste em os pais trocarem de residência e os filhos permanecerem na mesma, a casa de morada de família. Desta forma, os filhos mantêm-se a viver no mesmo local da constância do casamento ou união, sendo os pais que se deslocam alternadamente para esse espaço. Esta modalidade foi adotada por algumas famílias norte-americanas, porém a sua execução é muito parca, tendendo a aplicar-se apenas durante uma fase inicial e transitória, não

sendo muito exequível, naturalmente, nos casos de segundo casamento ou união de facto de um ou de ambos os pais. (SOTTOMAYOR, 2014, p. 71).

3.1.1. Da Residência Alternada

A emergência da residência alternada, bem como a sua evolução, remonta, necessariamente, às complexas relações sociais advindas do desenvolvimento e modernidade alcançados nas últimas décadas. É, assim, expressão das mutações ocorridas, e ainda em curso, a nível da igualdade de género e das práticas conjugais, bem como das transformações culturais, sociais, económicas e políticas que com as primeiras se interpenetram.

A introdução, nos diplomas legais portugueses, de normas alusivas à parentalidade partilhada, iniciou-se em 1995, com a Lei n.º 84/95 de 31 de agosto, dando-se assim a possibilidade aos progenitores de exercerem o “poder paternal conjunto”, num quadro em que o regime-regra era o “poder paternal único”, tendencialmente materno, associado, naturalmente, à residência da criança. Este progresso culminou na Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro, ao estabelecer como regime-regra o exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para o interesse da criança. Com esta reforma, institui-se como princípio a partilha das responsabilidades parentais, mas não ainda, explicitamente, a possibilidade de a criança residir alternadamente com os dois progenitores15.

O regime da residência alternada, após dissolução conjugal, pressupõe a partilha entre a mãe e o pai, de 33% a 50%, do tempo de residência e do envolvimento continuado nos cuidados e educação dos filhos. Com efeito, cada vez mais esta partilha faz sentido, remetendo-nos mais uma vez à evolução social das últimas décadas. A crescente e sólida dedicação das mulheres ao aumento dos

seus níveis de escolaridade e o trabalho das mesmas a tempo inteiro, modificou necessariamente a organização da vida familiar em Portugal. Hoje em dia, a maioria dos casais portugueses trabalham ambos a tempo inteiro, sendo os dois membros economicamente ativos. É neste contexto que, cada vez mais, se convocam os homens para práticas e papéis que outrora estariam, em exclusivo, reservados às mulheres, designadamente, o cuidado dos filhos e as tarefas domésticas (MARINHO, 2017, pp. 13-25).

Desta forma, a residência alternada prima por ser um modalidade singular de coparentalidade, caracterizando-se pela possibilidade de cada um dos progenitores ter os filhos a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo temporal que pode ser de um ano escolar ou civil, um semestre, um trimestre, um mês, uma quinzena16_{, uma semana, uma parte da semana, de forma diária (‘dia} sim, dia não’) ou com outra periodicidade considerada adequada. Durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva (ou não) os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. Finalizado esse período, os papéis invertem-se e a criança vai para casa do outro progenitor.

“Em suma, a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles” (FIALHO, 2014, p. 269).