Critérios doutrinais, sociais e culturais para a atribuição da

Ao longo dos anos, a jurisprudência e a doutrina têm vindo a enunciar alguns critérios que orientam os decisores aquando da fixação da residência das crianças, após uma dissolução conjugal. Estes raciocínios foram criados com base em alicerces maioritariamente sociais e culturais, porém, e tendo em conta as mutações sociológicas das últimas décadas, consideramos que alguns destes critérios já não acompanham as necessidades da sociedade atual.

Neste contexto, esmiuçaremos e aferiremos da aplicabilidade do critério da figura primária de referência e da preferência maternal, em sede de fixação da residência das crianças, olharemos ainda à teoria da vinculação segura e balancearemos o critério da igualdade parental com o do superior interesse das crianças.

Vejamos,

A) A figura primária de referência e a preferência maternal como presunções judiciais na fixação da residência

“Na regulação das responsabilidades parentais há interferência de estereótipos no nosso pensamento quanto ao papel de pai e mãe no cuidar dos filhos?” (SILVA J. M., 2018, p. 51).

A nossa resposta será: infelizmente, ainda há, mas, felizmente, cada vez menos! A sociedade em que vivemos permanece bastante arreigada à ideia generalizada de que a mãe será, por razões biológicas e sociais, a melhor pessoa para cuidar de um filho. Acontece que nem sempre assim é, e quando é, muitas vezes num polo oposto, há um pai igualmente capaz e disposto a providenciar este cuidado. A progenitora é, comummente, vista como a figura de referência das crianças, pressupondo-se que o laço afetivo que as une à mãe é mais forte que aquele que as une ao pai. A preferência maternal, aquando da fixação da residência das crianças, após uma rutura da vida familiar, era, e para certas pessoas ainda é, como que um silogismo aristotélico.

A figura primária de referência, ou “primary caretaker”, foi definida numa decisão do Supremo Tribunal de West Virgínia, Garska vs McCoy, em 1981, no sentido de se traduzir em averiguar quem cuida de facto da criança, a fim de fixar a sua residência, após uma separação. Nesta decisão, este cuidado aparecia remetido, necessariamente, para a mãe, tendo em conta os fatores sociais e biológicos (SILVA J. M., 2018, p. 54).

CLARA SOTTOMAYOR, tem uma posição muito vincada acerca destas presunções judiciais, demonstrando que uma nasceu para substituir a outra, i.e., que foi criado o princípio da pessoa de referência em sub-rogação do critério da preferência maternal para cuidar das crianças de tenra idade (SOTTOMAYOR, 2014, p. 62). Esta nova presunção deixou, e bem, de assentar na mera condição de ser mãe, para passar a estar relacionada com o cuidado prestado à criança, pelo que seria com o progenitor que presta maioritariamente este cuidado que a criança ficaria a residir após a rutura familiar. Porém, este critério está longe de ser perfeito.

A autora considera que a pessoa de referência é aquela que cuida da criança no dia a dia, ou seja, que prepara e planeia as refeições; que trata da higiene; que compra, cuida e limpa o vestuário; que providencia pelos cuidados médicos básicos e transporta para o médico; que intervém nos planos de interação social da criança com os amigos; que planeia os cuidados alternativos, como babysitting ou

infantários; que deita a criança, atende às suas necessidades noturnas e a acorda de manhã; que a disciplina e lhe ensina as boas maneiras e cuidados pessoais; que ajuda no ensino das atividades complementares, como ler, escrever e contar; entre outras tarefas (SOTTOMAYOR, 2016, p. 59).

GUILHERME DE OLIVEIRA também esclareceu a sua opinião, que acompanhamos de perto, quanto a estes critérios controversos. Ora, vejamos:

- O autor considera que as rotinas e hábitos praticados na constância da união dos progenitores não terão, necessariamente, de determinar a realidade da criança após a separação dos pais. Pode, inclusivamente, o cuidado maioritariamente maternal ter sido acordado pelo casal por motivos profissionais ou outros e nada obsta a que, após a separação, o progenitor outrora mais ausente, pretenda reformular as suas rotinas de forma a fomentar as relações afetivas com a criança e encabeçar todas aquelas tarefas com dedicação26.

- Por outo lado, o autor questiona se será razoável preferir um progenitor em relação ao outro, por o primeiro ser o “cuidador principal”, quando este impossibilita as relações e contactos da criança com o outro, i.e., quando a pessoa de referência para a criança apresente um comportamento contrário ao previsto na parte final do n.º 5 do artigo 1906.º.

- Nesta sede surge ainda outra questão extremamente relevante. E se quem satisfaz todas estas necessidades da criança for, não um progenitor, mas ambos, de forma igualitária e compartilhada? E se os dois progenitores forem os “de referência”, mas em diferentes alturas da vida dos filhos?

- O autor também coloca, pertinentemente, a questão de a pessoa de referência para a criança, por qualquer motivo, não puder ou não quiser assumir a residência. Esta situação acontecerá a maioria das vezes por motivos profissionais, mas não necessariamente.

26 _{No estágio que realizámos no Juízo de Família e Menores de Pombal, deparámo-nos com uma situação}

que ilustra perfeitamente esta questão. Um pai que, durante o casamento, sempre esteve muito afastado da rotina dos filhos, por se dedicar quase em exclusividade ao trabalho, relegando, na totalidade, todo o cuidado parental para a mãe, após o divórcio, procurou ajuda de um psicólogo para, nas suas palavras, “aprender a ser pai”. A evolução da postura deste indivíduo foi notável e, naturalmente, reconhecida pelos três filhos que se demonstraram orgulhosos pela dedicação do pai.

- Por fim, e remetendo para o ponto onde tratámos o tema da audição da criança nestes processos, e se, atendendo à vontade por si demonstrada, esta não quiser residir com a figura que o Tribunal definiu como o seu “cuidador principal” (OLIVEIRA, 2011, p. 5 e 6)?

Assim, embora se considere o critério da pessoa de referência como neutro, a sua aplicação depende muito do caso concreto, visto que nenhuma condição é inalterável, cada criança é uma criança e há inúmeras razões que podem levar os adultos a tomar determinadas opções. Quando o Tribunal intervém ou decide, num processo de regulação das responsabilidades parentais, designadamente quando fixa a residência da criança, o único critério que deve aplicar é o do superior interesse da criança, e esse, é tudo menos neutro, mas extremamente casuístico.

Por outro lado, consideramos não ser minimamente razoável, equiparar, como faz CLARA SOTTOMAYOR, o cuidado parental a um “sacrifício” ou “investimento”, que será ressarcido com a “devoção” da criança. As relações entre pais e filhos querem-se descomprometidas e sem cobranças recíprocas, não fazendo sentido, aos nossos olhos, estas igualações. Acreditamos que a tese da autora, quando considera que a atribuição da residência é uma “compensação pelo investimento feito no cuidado e na educação da criança” (SOTTOMAYOR, 2016, p. 60), será, salvo melhor opinião, dissentânea do poder/dever de cuidado parental constitucionalmente previsto.

Ainda sobre as presunções, entendemos que uma criança ou um jovem não terá apenas uma figura de referência, aliás, dificilmente isso acontecerá. Advém muitas vezes, inclusive, que a figura de referência, i.e., a pessoa com quem a criança tem mais ligação emocional e dependência, não corresponde àquela que por si faz todos os “sacrifícios” elencados, ou que a figura de referência seja outra que não os progenitores. Ademais, como vimos, em determinadas fases da vida, pode suceder que um dos progenitores se destaque em relação ao outro, não sendo este acontecimento suficiente para tornar um progenitor a referência para a criança, em prejuízo do outro (CABRITA, 2015, p. 108).

É de notar que, pese embora as transformações sociais no sentido da partilha das responsabilidades parentais se façam sentir consideravelmente, ainda persistem estereótipos de género a delimitar os papéis do pai e da mãe na família ocidental. Todavia, também não consideramos viável que os pais e mães aspirem ter papéis iguais na vida das crianças, porque cada progenitor tem uma relação exclusiva com os seus filhos, que não deve ser comparável, substituível nem dimensível. Daqui decorre a importância da presença dos dois na vida da criança, ainda que separados como casal, e a pertinência da fixação da residência das crianças com ambos os pais (CABRITA, 2015, p. 109).

B) A teoria da vinculação

A noção de vinculação corresponde, juridicamente, aos “vínculos afetivos próprios da filiação”, como estão previstos no artigo 1978.º, n.º 1. Em termos abstratos, a teoria da vinculação parte de um pressuposto biológico, i.e., da conjetura de que o ser humano tem uma necessidade inata para desenvolver relações afetivas, de forma profunda, com um ou mais cuidadores. Sendo as crianças seres humanos em construção, com especial vulnerabilidade, os laços afetivos criados com os seus progenitores visam exatamente o seu próprio desenvolvimento (SILVA J. M., 2016, p. 85 e 86).

Nas palavras de MADALENA ALARCÃO, “a construção de um modelo de vinculação segura exige mais do que apenas gostar de alguém; exige a presença de ligações emocionais duradouras e estáveis, a partir das quais o elemento vinculado possa criar conhecimento sobre si próprio, sobre a figura de vinculação, sobre outras relações e sobre o próprio mundo”. Assim, para se ser a figura de vinculação de uma criança, será necessário para além de “gostar-se do outro”, “estar-se disponível e ser-se responsivo”, o que é designado na teoria da vinculação como ‘base segura’ (ALARCÃO, 2014, p. 73 e 74). Só há vinculação com presença em quantidade e em qualidade, com cuidados e afetos.

A teoria da vinculação, ou “attachment theory”, foi estudada, de forma exímia, por JOHN BOWLBY (psicólogo e psicanalista inglês) e MARY AINSWORTH (psicóloga americana). Estes dois autores procuraram demonstrar a importância das vinculações existentes entre as crianças e os progenitores, em particular com a mãe, e as consequências dessas vinculações no desenvolvimento dos filhos.

Os psicólogos vêm os comportamentos afetuosos, que realçam na relação entre a mãe e a criança, como maneiras de alcançar a proximidade, de forma a conseguir a segurança desejada. Alcançam, assim, a figura materna como a base segura, de onde o bebé parte para explorar o mundo, mas onde regressa para encontrar o conforto quando se sente ameaçado. Consideram que há uma propensão natural para uma maior vinculação das crianças à mãe, pelo que qualquer interrupção desta vinculação pode causar danos psicológicos na criança (BRETHERTON, 1992).

Porém, consideramos que esta vinculação pode e deve acontecer em relação a ambos os progenitores. Salvaguardando o período normal do aleitamento, em que a criança está necessariamente mais vinculada à figura materna, por força do cuidar, à medida que a criança cresce, vão-se estabelecendo vinculações seguras com ambos os progenitores (SILVA J. M., 2016, p. 61). A gestação e a amamentação não são, destarte, determinantes da futura vinculação. São, naturalmente, momentos importantes no processo, visto que a eles se aliam sentimentos relacionados com o conforto e o carinho, ou seja, que remetem para a ‘base segura’.

Contudo, acreditamos que será de extrema relevância as crianças terem duas ‘bases seguras’ que se complementem. Aliás, é um direito da criança que as relações de afeto e vinculação sejam profundas em relação a ambos os progenitores, tal como vem previsto no artigo 36.º, n.º 6 da CRP27. Por conseguinte, devem os Tribunais criar circunstâncias que possibilitem o máximo número de

27 _{“6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres}

contactos entre os filhos e ambos os pais, dando ao progenitor-pai certos apoios para que a criança possa manter, ou até desenvolver com ele uma vinculação segura.

Na psicologia mais contemporânea já não é, como outrora, cegamente aceite a tese de que as necessidades de vinculação segura das crianças exigem mais a presença da mãe que a do pai (SILVA J. M., 2016, p. 65).

CLARA SOTTOMAYOR, ao invés, considera que, pese embora a criança possa estabelecer uma vinculação precoce com o pai (ou até com outros cuidadores), haverá sempre uma hierarquia entre esta vinculação e a que existe em relação à mãe (SOTTOMAYOR, 2014, p. 167 e 168). Claro que, como já esclarecemos, os dois progenitores não são iguais no registo emocional e comportamental da criança, nem significam os dois o mesmo para esta, porém isto não implica que esta os veja de forma hierarquizada.

A criança só atingirá uma ‘base segura’ que garanta as necessidades do seu desenvolvimento se, na separação dos pais, estes conseguirem criar uma relação tripartida de qualidade, entre pai-filho, mãe-filho e mãe-pai (SILVA J. M., 2016, p. 136).

Com o crescimento, esta vinculação de que falamos, deixa de ser progressivamente tão acentuada, pois a criança vai ganhando autonomia e independência da sua ‘base segura’. Nos bebés, esta vinculação será quase que “umbilical”, visto que estes, pela sua imaturidade funcional, são extremamente dependentes dos adultos; já nos jovens, com a capacidade de autonomia progressivamente desenvolvida, denota-se menos. É por isto que se estabelecem três grandes estágios de desenvolvimento infantil – a infância (até aos 7 anos), a pré-adolescência (entre os 7 e os 14 anos) e a adolescência (entre os 14 e os 18 anos) – que têm, necessariamente, diferente tratamento tanto a nível afetivo como jurídico (MARTINS R. , 2008, p. 128).

Os efeitos da vinculação nestes estádios verificam-se também de maneira diferente: na infância as crianças são autênticas ‘esponjas’ dos vinculadores; na pré-adolescência começam a ganhar uma certa distância e autonomia, vendo os

progenitores como modelos comportamentais; já na adolescência, a autonomia que adquiriram incita-as à exploração de novas relações, transferindo a vinculação para terceiros, como amigos e namorados.

Gostaríamos ainda de reforçar que a vinculação só ganha forma através de relações de qualidade e quantidade, i.e., contactos e interações repetidas e prolongadas no tempo com os vinculadores. Abraços, beijos, conversas, cuidados e presenças com regularidade e proximidade, nos termos do artigo 1906.º, são indispensáveis para não haver quebra das vinculações principais e a consequente insegurança sentida pelas crianças. Práticas parentais coercivas, desprovidas de afetividade, desapegadas, pouco investidas ou até maltratantes poderão afetar a criança de forma muito negativa, tornando-a pouco empática, insegura e incapaz de interiorizar regras de conduta (MARTINS N. , 2010, p. 204).

Sendo, em regra, os progenitores os vinculadores principais das crianças, separações prolongadas de qualquer um deles não serão saudáveis para estas. Assim, quando se reduz drasticamente os contactos destas com algum dos pais, regulando as responsabilidades parentais com a fixação de um regime de visitas, as relações de vinculação que lhes conferem a segurança, sairão enfraquecidas (SILVA J. M., 2016, p. 124).

C) A igualdade parental vs. O superior interesse da criança

Como já vimos supra, a determinação do superior interesse da criança depende de uma análise casuística e individualizada. Só no caso em apreço se pode definir o que é melhor para determinada criança, em concreto. Esta é, por excelência, a jurisdição onde menos cabem generalizações, onde as matérias são menos jurídicas e mais interdisciplinares e onde, na verdade, o direito menos importa.

De acordo com a doutrina e jurisprudência maioritária, os critérios determinantes para o preenchimento deste princípio devem ser o respeito pela

dignidade da criança e a prossecução ativa dos seus direitos, nomeadamente, do direito a ser ouvida e a ver a sua opinião valorada, quanto aos assuntos que lhe digam respeito (MONTEIRO, 2010, p. 80).

Tendo isto como assente, importa nesta sede refletir sobre outra questão. Após a revolução de abril de 1974, a Constituição de 1976 passou a consagrar princípios de igualdade, quanto ao género e no seio das relações familiares. A família começou a ser objetivada como uma instituição que, acima de qualquer coisa, deveria alcançar o bem-estar e o interesse pessoal, mas conjunto, dos seus membros28_{. Estava, destarte, postergada a ideia de garantir os interesses} “supra-individuais” da família, própria do Estado Novo.

Também no já mencionado artigo 36.º da CRP, designadamente nos seus n.ºs 3 e 5, está expressamente prevista a igualdade dos progenitores quanto à manutenção e educação dos filhos29, tanto na constância de um casamento ou união, como após uma rutura conjugal.

A ‘bandeira’ da igualdade parental chegou até nós, principalmente, após a entrada das mulheres no mundo do trabalho. Simultaneamente, também se iniciaram movimentos de reivindicação por parte dos homens, a fim de serem incluídos na parentalidade e na responsabilidade de cuidar dos filhos. No entanto, apenas na última década, a aclamação por posições iguais a nível da parentalidade se fez sentir com mais afinco. Hoje em dia, consideramos que, teoricamente, o legislador, tanto nacional como internacional, se socorre de uma posição neutral quanto à divisão das responsabilidades parentais, após uma separação, entre o pai e a mãe. Pugna-se, essencialmente, por um direito da família que garanta a proximidade da criança a ambos os progenitores, com responsabilidades partilhadas entre eles.

Em Portugal foi criada, em 2009, a Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos (APIPDF)que tem como principal missão apoiar

28 _{Artigo n.º 67 da CRP: “1. A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da}

sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus

membros.”

29 _{“3. Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e}

“pais, mães, filhos/as, avós e famílias das crianças, em especial nas situações de divórcio/separação conjugal, na promoção da Residência Alternada, Parentalidade Positiva, da Mediação Familiar, na prevenção de conflitos parentais e no estímulo à formação e investigação nas matérias ligadas às crianças e sua família”30_.

Os objetivos desta associação, sem fins lucrativos, são: “promover a Igualdade Parental junto de pais, mães e profissionais que lidam com matérias das crianças e famílias; difundir os valores da Igualdade Parental como fundamentais para a promoção da Igualdade de Género, através da educação e informação; promover a conciliação entre a vida profissional, familiar e pessoal, bem como a igualdade entre homens e mulheres no trabalho e no emprego, junto das entidades públicas e privadas, com vista à promoção de políticas que favoreçam o aumento dos tempos de convívio das crianças com os seus progenitores; promover a Residência Alternada e a Parentalidade Positiva junto de pais, mães, profissionais de diferentes áreas (Direito, Psicologia, Sociologia, Mediadores Familiares, entre outros), académicos e entidades públicas com responsabilidades em matérias de políticas públicas na área da infância, juventude e famílias; promover os Direitos Humanos, em particular os Direitos das Crianças; contribuir para a prevenção de todo o tipo de violência em relação às crianças e respetiva família, incluindo a violência doméstica, em particular nas situações de conflito parental; promover a Licença de Parentalidade como um dos instrumentos de promoção do Direito à Parentalidade e Igualdade de Género; e promover a adequação da legislação referente às responsabilidades parentais e pensão de alimentos às novas realidades sociais e familiares da sociedade portuguesa”.

Porém, mesmo que esta seja a tendência, muitas vezes o exercício conjunto das responsabilidades parentais ocorre apenas na decisão e não na vida real da criança. A nossa sociedade mantém, ainda, estereótipos possantes quanto à parentalidade, o que levou também o Conselho da Europa a emanar uma resolução em matéria de igualdade e responsabilidade parental partilhada, aprovada por

30 _{Informação disponível nos estatutos da associação, em https://igualdadeparental.org/associados-}

unanimidade, em outubro de 2015. Esta resolução31 _{visou requerer aos Estados} Membros que retirassem das suas legislações internas quaisquer elementos discriminatórios de género e, ainda, que promovessem regimes de exercício conjunto das responsabilidades parentais com alternância de residências (SILVA J. M., 2016, p. 76 e 77). Pese embora o direito legislado na nossa sociedade aponte, indubitavelmente, para a neutralidade em termos de género, se considerarmos a aplicação jurídica em si, a desigualdade ainda é óbvia (PEDROSO, CASALEIRO, & BRANCO, 2014, p. 82).

Mas vejamos, será que este direito à igualdade entre os dois progenitores assegura o interesse mais relevante no direito da família ocidental, i.e., o superior interesse das crianças? Será que o primeiro é uma forma de fazer cumprir e assegurar o segundo ou haverá casos em que até o pode contrariar? A todas estas questões a resposta será, necessariamente, afirmativa.

A igualdade entre os dois progenitores, no que tange ao cuidado parental, é uma forma de preservar a relação entre a criança e ambos os pais, diminuindo o conflito parental. Isto acontecerá porque uma atuação tendencialmente igualitária implica, em princípio, uma reflexão dos esquemas de cuidados praticados antes da separação, respeitando as preferências dos pais e a opinião dos mesmos acerca das necessidades da criança. Desta forma, a atenção parental deixa de estar “matematizada” e controlada temporalmente, diminuindo a litigância entre os progenitores.

Se os pais estiverem em maior concordância sobre os seus papéis, mais facilmente se atingirão acordos quanto ao exercício das responsabilidades parentais, o que também facilita a tomada de decisão judicial. Em consequência, um regime igualitário para os dois progenitores reduzirá o risco de alienação parental, bem como permitirá a execução favorável dos regimes de exercício das responsabilidades parentais, pela maior probabilidade de cumprimento voluntário