Contratos administrativos

Importa dizer que os que se opõem à viabilidade do negócio jurídico administrativo começam por uma posição anti-contratualista no direito público. É de se citar, recorrendo, mais uma vez, a EDMIR DE ARAÚJO, FRITZ FLEINER, para quem, mesmo

nos negócios jurídicos de direito privado, as

declarações de vontade não se limitam a estabelecer direitos e deveres recíprocos, mas, além de tudo, normas sobre a repartição dos encargos das partes. No caso dos atos administrativos chamados de contratos públicos, mesmo considerando-os como semelhantes aos negócios jurídicos, diz serem, em sua maioria, ordens unilaterais cuja legitimidade depende de consentimento do interessado. FLEINER vai além, ao afirmar que somente nos casos previstos em lei é que a Administração pode celebrar contrato, mas tal será subordinado à lei civil e sua execução subordinada à extinção unilateral pelo Estado. (Cf. posicionamento do autor na obra

Instituciones de derecho administrativo. Editorial

labor, Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1933:34/36, 68, 114/115, 120/121, 131/133, 154/156 e 167/171

apud EDMIR NETTO DE ARAÚJO 1992: 179-

181).

Está claro que uma teoria sobre negócio jurídico administrativo não poderia florescer num jardim cujo adubo seja anticontratual.

Por outro lado, a majoritária tendência doutrinária é de se conceber, como categoria apartada, o contrato administrativo e, por conseguinte, não se negar existência do negócio jurídico administrativo, claro que diverso do negócio de direito civil.

Voltando ao cerne da questão, creio que este tópico é de grande importância, justamente para demonstrar as diferenças entre os históricos contratos administrativos e os contratos de gestão. Segundo MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, houve distintas teorias para explicar a natureza dos contratos administrativos, sendo bifurcadas em teoria da identidade dos contratos administrativos e civis e teoria sobre os distintos contratos da Administração. (2001: 68-72) A teoria monista partia da inexistência da dicotomia direito público e direito privado.

A teoria dualista, a qual prevê a diferenciação entre contrato de direito público do contrato de direito privado, subdivide-se em vertentes que enxergam o contrato administrativos sob os critérios: subjetivo, formal, jurisdicional, das Cláusulas exorbitantes, da finalidade do serviço público, que combinam o conteúdo e a finalidade e que produzem outras combinações.

Vencida a primeira teoria, pois que nos países com formação jurídica européia há no seu sistema jurídico a clara diferenciação entre os regimes de direito público e de direito privado, pode-se dizer que a doutrina brasileira e a estrangeira adotaram critérios da teoria dualista.

DI PIETRO, MOREIRA NETO e ODETE MEDAUAR consideram como mais essencial no contrato administrativo a utilidade pública que dele resulta, logo elegeram um critério finalista. (2001: 243-246) (2001: 159-166) (1998: 252).

Na doutrina de BANDEIRA DE MELLO e de MARÇAL JUSTEN FILHO o que parece ganhar destaque é a força da alteração unilateral, pelo Estado, do contrato administrativo, de modo que fica aparente a escolha do critério das Cláusulas exorbitantes. (2001: 394: 402) (2000: 503-505).

Na doutrina estrangeira, pode-se colacionar a opinião de HARTMUT MAURER, o qual elegeu o critério de conteúdo, dizendo que o contrato administrativo se diferencia dos demais por concernir a uma relação jurídica de natureza pública. (2001: 113-135).

JEAN RIVERO, valendo-se da jurisprudência do Conselho de Estado Francês, destaca três elementos que se inter-relacionam para a formação do contrato administrativo, a saber, a participação do Estado, o objeto de execução de serviço público e a existência de cláusulas exorbitantes. Evidencia-se, aí, a adoção de critério misto. (1983: 128-137).

JUAN CARLOS RAMÍREZ GÓMEZ, monografista colombiano que discorre sobre a evolução histórica do contrato administrativo, trata das características dos contratos administrativo, além das baseadas nos critérios da necessária participação do Estado, da finalidade pública e das cláusulas exorbitantes.

Nota-se que ele parece ver no consentimento um requisito de perfazimento do contrato administrativo, mesmo sendo também presente nos contratos de direito privado, pois um contrato só poderia ser produto de um acordo de vontades com manifestação espontânea. GÓMEZ fala da reunião da competência e da capacidade para a formação do contrato administrativo, sendo que a competência é a atuação legal da vontade administrativa e a capacidade, da vontade individual.

Refere-se à existência de um objeto, que, necessariamente, será uma prestação, tal como no contrato privado.

A causa também mereceu destaque, sendo enfocada como os motivos para a celebração do contrato e que, no caso do contrato administrativo, necessariamente se dirigirá a uma finalidade de realização de serviço público.

A forma também foi ressaltada, pois se busca o cumprimento de todas as prescrições legais que orientam o serviço público. (1990: 49-69).

De fato, falar de contrato administrativo prescindindo da necessária atuação do Estado, da finalidade pública e da preponderância estatal por meio das cláusulas exorbitantes é algo muito difícil, senão inconcebível.

Claro que a presença do Estado não implica a celebração do contrato administrativo, uma vez que o Estado pode celebrar outra espécie de contrato, mas o contrato administrativo não existe sem que o Estado participe.

Também, com a emergência do Terceiro Setor, podem ser colhidos acordos com finalidade pública, mas não realizados pelo Estado, mas o contrato administrativo sempre será guiado pelo interesse público.

Em verdade, apenas no contrato administrativo é possível vislumbrar, mesmo com seu conteúdo negocial, uma certa preponderância de uma das partes, no caso, o Estado.

Deste modo, sem descuidar dos demais caracteres ressaltados, observo que a marca diferencial do contrato administrativo é a presença das cláusulas exorbitantes. Estou, então, com a doutrina de BANDEIRA DE MELLO e de JUSTEN FILHO.

Com os elementos lançados neste ponto, penso que é possível fazer uma distinção mais apropriada contratos administrativos em relação aos contratos de gestão, objeto desta dissertação.