Contratos de concessão

Os contratos de concessão firmados entre os Poderes Concedentes, representados pelas respectivas agências reguladoras e os operadores (investidores) do setor, definem os direitos e obrigações das partes, assim como as características das empresas do setor.

As principais concessões de rodovias do Brasil foram concedidas pelo Governo Federal e pelo Governo do Estado de São Paulo.

Tendo por base o leilão público de concessões federais ocorrido em outubro de 2007 e o leilão do trecho oeste do Rodoanel, concedido pelo Governo do Estado de São Paulo e ocorrido em março de 2008, é apresentado, no Quadro 1, um resumo comparativo dos dois modelos de contrato de concessão outorgados, respectivamente, pelo Governo Federal e pelo referido Governo Estadual.

Quadro 1 – Modelos de contratos de concessão

Itens Governo Federal Governo do Estado de São Paulo

1 Prazo da concessão 25 anos 30 anos

2 Bens da concessão 2.1 Bens transferidos pelo

Poder Concedente Todos os equipamentos, máquinas, aparelhos, acessórios e, de modo geral, todos os demais bens vinculados à exploração e manutenção, já existentes à época da concessão.

Similar

2.2 Bens adquiridos e/ou construídos pela concessioná- ria

Todos os bens que sejam adquiridos e/ou construídos pela concessionária ao longo do prazo da concessão, e que sejam utilizados na exploração do sistema rodoviário.

Similar

2.3 Alienação de bens A concessionária não pode alienar os bens relativos ao contrato de concessão, exceto se fizer a reposição imediata.

Similar 3 Características da

concessionária

3.1 Estatuto social A concessionária deve ser uma sociedade anônima e o estatuto social deve definir o objeto específico e exclusivo durante o prazo do contrato de concessão.

Similar 3.2 Estrutura acionária Não é permitida a transferência da

concessão ou do controle acionário sem anuência prévia do

Poder Concedente. Similar

3.3 Capital social O capital inicial subscrito de cada concessionária é definido na assinatura do contrato de concessão. Não poderá ser reduzido sem autorização do Poder concedente e caso haja perdas que reduzam o patrimônio liquido da concessão a um nível inferior a 50% do capital inicial, o capital deverá imediatamente ser aumentado.

O capital social integralizado deverá ser no mínimo 10% do montante do investimento realizado e a realizar no ano subseqüente, e não poderá ser reduzido sem anuência prévia do Poder Concedente.

4 Prestação de informações A concessionária assume o compromisso de durante o prazo da concessão prestar informações relativas ao andamento do negócio, apresentar relatórios mensais e demonstrações financeiras auditadas no final de cada exercício social.

Similar

5 Licenças A concessionária é responsável

pela obtenção de todas as licenças necessárias a sua operação, inclusive, as licenças ambientais para execução de obras.

Similar

continuação 6 Financiamentos A concessionária é a única

responsável pela obtenção de financiamentos necessários à execução do contrato de concessão.

O Poder Concedente autoriza a concessionária a dar em garantia dos financiamentos contratados os direitos emergentes da exploração da concessão, quando não houver comprometimento da

operacionalização e da continuidade da operação da concessão.

Similar

7 Desapropriações de imóveis As desapropriações de áreas necessárias à realização dos serviços relativos ao contrato de concessão são de responsabilidade e ônus da concessionária.

É de responsabilidade do Poder Concedente declarar de utilidade pública os imóveis a serem desapropriados para a realização do objeto da concessão.

8 Projetos A concessionária é responsável

por elaborar e manter atualizados os projetos de obras com a observância das condições e especializações contidas no edital de concorrência. Similar 9 Serviços de ampliação (investimentos em obras) e qualidade da construção A concessionária é responsável pela execução dos investimentos previstos no contrato de

concessão e de acordo com os padrões de qualidade

estabelecidos no edital de concorrência.

Similar

10 Riscos da concessão A concessionária assume os riscos relativos à receita (demanda o volume de tráfego), custos operacionais, custos dos investimentos, e custos financeiros. Similar 11 Equilíbrio Econômico- Financeiro do contrato de concessão O equilíbrio econômico- financeiro do contrato de concessão é definido em termos de Taxa Interna de Retorno – TIR não alavancada, ou seja, a TIR sem considerar o efeito do financiamento do projeto. É pressuposto básico deste contrato de concessão a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, exceto para os itens que são riscos da concessão.

As partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, nos seguintes casos: Modificação unilateral pelo Poder Concedente nas condições do contrato;

Ocorrência de casos fortuitos e de força maior conforme disposto no edital de concorrência.

Ocorrência de eventos excepcionais nos mercados financeiro e cambial que provoquem impacto

significativo na situação

continuação econômico-financeira da

concessionária, desde que não sejam passiveis de serem cobertos por mecanismos disponíveis nos mercados financeiros local e internacional;

Alterações legais que tenham impacto significativo nas receitas e custos da concessionária.

12 Modalidades de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Revisão tarifária. Prorrogação do contrato de concessão;

Revisão tarifária;

Revisão do cronograma de investimentos;

Utilização do ônus fixo e variável; Emprego de verbas do tesouro; Utilização conjugada de duas ou mais modalidades.

13 Receitas de exploração A concessionária terá o direito de cobrar pedágio dos veículos que trafegarem pela via objeto da concessão, com base nas tarifas definidas no edital de

concorrência e contrato de concessão;

As tarifas de pedágio serão reajustadas anualmente com base no IPCA;

A concessionária poderá auferir também receitas alternativas mediante autorização do Poder Concedente das receitas alternativas e de exploração da faixa de domínio.

A concessionária terá o direito de cobrar pedágio dos veículos que trafegarem pela via objeto da concessão, com base nas tarifas definidas no edital de concorrência e contrato de concessão;

As tarifas de pedágio serão

reajustadas anualmente pelo IGPM; A concessionária poderá auferir, também, receitas acessórias decorrentes de publicidade, cobrança de acessos e receitas financeiras de excedentes de caixa.

14 Garantias e seguros A concessionária tem a obrigação de contratar apólices de seguro para garantir:

Cumprimento das funções operacionais e de conservação da via sob concessão;

Cumprimento das funções de ampliação (investimentos em obras).

A concessionária tem a obrigação de contratar apólices de seguro para garantir:

Cumprimento das funções operacionais e de conservação da via sob concessão;

Cumprimento das funções de ampliação (investimentos em obras);

Garantia de pagamento do valor fixo e variável do direito de outorga.

15 Responsabilidade perante

terceiros A concessionária é responsável por quaisquer danos ou prejuízos causados a terceiros, não sendo assumido pelo contratante nenhuma responsabilidade.

Similar 16 Extinção da Concessão

(Vide observação no final deste quadro)

A concessão será extinta por: Termino do prazo contratual; Encampação; Caducidade; Rescisão; Falência da concessionária. Similar continua

continuação 17. Reversão dos bens Extinta a concessão, retornam ao

Poder Concedente todos os bens e direitos diretamente vinculados à exploração do sistema rodoviário, sem nenhum ônus ao Poder Concedente.

Similar 18 Preço da delegação

(aquisição do direito de outorga)

A concessionária não paga direito

de outorga. A concessionária pagará à contratante, a título de direito de outorga, um determinado montante fixo, definido no edital de

concorrência e contrato de concessão, e 3% da receita bruta auferida.

19 Modelo de leilão público Vence quem oferecer menor

tarifa. Vence quem oferecer menor tarifa.

Observação sobre o item 16 – conceituação de termos:

 término do prazo contratual: quando expira o prazo do contrato de concessão;

 encampação: O Poder Concedente poderá a qualquer tempo encampar a concessão,

sempre que motivos de interesse público justifiquem, mediante notificação à concessionária e promovendo a indenização devida nos termos da leis federais que regulam o assunto, ou seja, ressarcindo todos os investimentos ainda não depreciados e amortizados;

 caducidade: poderá ser decretada quando houver, por parte da concessionária, a

inexecução total ou parcial das suas obrigações contratuais, principalmente a prestação dos serviços previstos no contrato de concessão;

 rescisão: poderá ocorrer por iniciativa da concessionária no caso de descumprimento

pelo Poder Concedente das suas obrigações, mediante ação judicial movida especificamente para esse fim;

 falência: Quando ocorrer decretação nos termos da lei.

Dos dois modelos de contratos de concessão acima, as principais diferenças são relativas ao direito de outorga e à obtenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Quanto ao direito de outorga, ou seja, direito de exploração comercial da via por operador privado, os contratos de concessão do Governo Federal não preveem nenhum pagamento

relativo a isso por parte do operador, diferentemente dos contratos de concessão do Governo do Estado de São Paulo.

Os primeiros contratos de concessão outorgados pelo Governo do Estado de São Paulo foram concedidos com base em leilão baseado na oferta de direito de outorga, isto é, o vencedor era quem oferecesse um maior montante relativo ao direito de uso da via para o Poder Concedente.

Esse modelo, além de proporcionar fonte de arrecadação ao Tesouro do Estado, permite que a definição de um preço público não seja afetada por um processo de licitação pública, ou seja, o governo com base em estudos e políticas públicas define, previamente, o preço do serviço público a ser pago pelos usuários.

Já nos contratos de concessão do Governo Federal, a concessão é feita com base em leilão baseado na menor tarifa ofertada, ou seja, ganha a concessão quem oferecer a menor tarifa. Esse modelo, a saber, leilão baseado em menor tarifa, pode permitir a redução das tarifas de pedágio em decorrência de um processo competitivo, no entanto, cabe questionar se são economicamente racionais e socialmente justas as diferenças de preços de serviços públicos que serão geradas com isso.

Quanto ao modelo baseado na concessão pela menor tarifa, cabe, também, questionar qual o fundamento econômico e jurídico para o erário público abrir mão da arrecadação de recursos relativos ao direito de outorga de uma infraestrutura já existente e operante (rodovia concedida) e construída com recursos provenientes do tesouro federal ou estaduais, isto é, recursos dos contribuintes.

Recentemente (março de 2008), quando do leilão público do Trecho Oeste do Rodoanel Mário Covas, foi utilizada uma terceira alternativa que é o leilão público baseado em menor tarifa e com o valor do direito de outorga previamente determinado pelo Poder Concedente. Essa mudança de modelo possivelmente ocorreu por conta dos resultados do leilão das concessões federais ocorridos em outubro de 2007, cujas tarifas ofertadas pelos vencedores

ficaram aquém das expectativas, gerando uma pressão política que redundou na mudança do modelo de concessão pelo Governo do Estado de São Paulo, que passou a adotar o modelo baseado em menor tarifa, mantendo o pagamento relativo ao direito de outorga.

Quanto à manutenção do equilíbrio econômico, os contratos de concessão do Governo do Estado de São Paulo, conforme o item 12 acima, oferecem mais alternativas para as partes, como, por exemplo, prorrogação do prazo do contrato de concessão, remanejamento dos investimentos, utilização de verbas do Tesouro, mudança no ônus fixo e variável do direito de outorga, revisão tarifaria ou uma combinação de todas essas alternativas, abrindo a possibilidade de eventual recuperação do equilíbrio econômico-financeiro, não seja obtido somente com revisão das tarifas de pedágio.

Já os contratos do Governo Federal restringem o equilíbrio econômico-financeiro à revisão tarifaria.

Os contratos de concessão do Governo do Estado de São Paulo, em decorrência da maior flexibilidade quanto à obtenção do equilíbrio econômico-financeiros diante de situações que assim exijam, permitem que o referido equilíbrio seja obtido por outros meios, evitando revisões tarifárias com as respectivas consequências políticas e de custos para os usuários.