Controle de constitucionalidade repressivo

De forma bastante simplificada, diz-se que tal controle é realizado após a elaboração da lei e tem por finalidade retirá-la da esfera jurídica. O controle repressivo processa-se por duas vias uma chamada de Difusa (indireta, de exceção ou concreta), que consiste basicamente na arguição de inconstitucionalidade de uma lei, dentro de um processo judicial comum; e outra chamada de Concentrada (direta,

de ação ou abstrata), cujas características se resumem na existência de uma ação que tem por propósito único e exclusivo a declaração de inconstitucionalidade da norma.

No controle repressivo difuso discute-se o caso concreto. Deve haver uma situação concreta onde o interessado (qualquer um), peça auxílio ao judiciário para escapar da incidência de uma norma inconstitucional. Os efeitos dessa decisão operam-se entre as partes e ex tunc (retroagindo desde o início).

É chamada via de exceção porque excepciona apenas o interessado dentre toda a comunidade. O que o interessado quer é que o pedido dele seja aceito e não que a norma seja considerada inconstitucional. O pedido de inconstitucionalidade não é o seu objetivo principal. Qualquer forma processual pode ser utilizada e o interessado pode tanto estar no polo passivo quanto no polo ativo da ação.

A declaração de inconstitucionalidade da norma é dada incidentalmente, ou seja, o juiz reconhece a inconstitucionalidade e por consequência julga o feito procedente ou improcedente. O foro para a propositura da ação é o foro regular ou comum. Assim, qualquer juiz poderá, diante do caso concreto declarar a inconstitucionalidade da norma, cabendo recurso ao STF caso o juiz não reconheça a inconstitucionalidade.

Se o interessado perder nas duas instâncias, caberá Recurso Extraordinário, porém as causas que ensejam a interposição de um Recurso dessa natureza devem obedecer aos requisitos do artigo 102, inciso III, alínea a, b, c e d, além da necessária demonstração da chamada Repercussão Geral. Senão vejamos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O STF julgará a matéria e reconhecerá a inconstitucionalidade ou não, fato que por si não retira a norma do sistema, pois a coisa julgada restringe-se somente às partes do processo em que a inconstitucionalidade foi arguida gerando efeitos desde o início.

Por sua vez, no controle repressivo concentrado, que mais nos interessa em se tratando da compreensão do julgamento sobre a ADI 4277, o processo tem natureza objetiva, questionando-se a própria constitucionalidade ou não de uma lei, ou seja, o objetivo é o ataque à lei, não permitindo discussões de interesse meramente individual.

O controle concentrado de inconstitucionalidade processa-se mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI, regulada pela Lei n.º 9868/99), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON, regulada pela Lei n.º 9868/99) e pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, regulada pela lei n.º 9882/99), todas com efeito vinculante.

No que tange ao processamento destas ações, o foro legitimado é de competência originária do STF, ou seja, os trâmites têm início e terminam no âmbito do STF. Ressalte-se, ainda, que com o advento da Emenda Constitucional (EC) n.º 45 de 2004 os legitimados para a propositura de qualquer destes três mecanismos de controle constitucional concentrado foram igualados, como veremos.

Assim sendo, compreendamos melhor os dois institutos jurídicos de maior relevância face à temática abordada: ADPF e ADI.

Como dito alhures, ambos possuem como foro o STF e como legitimados com capacidade postulatória - aqueles que podem ajuizar a ação sem necessidade de representação de advogados - os constantes do artigo 103 da Constituição Federal, sendo um rol taxativo.

Apesar de legitimados, nem todos podem propor ADI, pois deve haver um vínculo de correlação lógica, ou seja, um vínculo entre a função exercida e o pedido de inconstitucionalidade devendo-se demonstrar Pertinência Temática. Àqueles para quem se faz desnecessário a demonstração de tal pertinência chamamos Autores Neutros e Universais. Àqueles que não estão dispensados de tal demonstração chamamos Autores Especiais.

São autores neutros e universais: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e Partido político com representação no Congresso Nacional.

São autores Especiais: a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e Confederação sindical (assim entendida a reunião de três federações sindicais) ou

Entidade de classe de âmbito nacional (assim entendidas as categorias econômicas ou profissionais com representação em pelo menos nove entidades da federação, ou com representação em todas as unidades da federação em que possui exploração de sua atividade, se em número inferior a nove).

Quanto ao objeto a ADI abrange Lei ou Ato Normativo federal ou estadual, de forma geral e abstrata. Não existe polo passivo, nem interesse das partes envolvidas. O objetivo é externar a guarda ao texto constitucional. Neste caso não há lide e não se admite desistência, pois se volta, em tese, contra a lei.

Os efeitos da decisão final em sede de ADI são: Erga-omnes, Ex tunc, e Vinculante. Erga-omnes, posto que se impõem à coletividade e não a determinados indivíduos de forma sectária. Ex tunc, como já esclarecido, por retroagir em seus efeitos. E vinculante devido ao fato de todos os membros do Judiciário e da Administração Pública terem o dever de decidir conforme a interpretação do STF acerca do tema analisado sob o crivo do controle de constitucionalidade efetuado. A decisão é inquestionável.

Se algum órgão desrespeitar esta decisão, mediante ação de Reclamação este fato é levado ao conhecimento do STF (a propositura desta ação é direta no STF), que expedirá uma ordem para que o órgão descumpridor adeque a decisão proferida em conformidade com a interpretação disposta em sede de ADI.

Ressalte-se, contudo, que, em relação aos efeitos da ADI, a Lei n.º 9868/99, em seu artigo 27, tratou de permitir, pelo quórum de 2/3 dos membros do STF, fundando a decisão em Razão de Segurança Jurídica e Excepcional Interesse Social, a possibilidade de o STF decidir com efeito ex nunc (a decisão não retroage, gerando efeitos a partir de sua prolação) ou ainda a partir do momento em que achar necessária a produção de tais efeitos. A regra é ex tunc, mas podem ocorrer as hipóteses acima sempre que assim se decidir pelo quórum de 2/3 dos membros do STF. Tal dispositivo ao abrir esta possibilidade, reconhece o poder de modulação dos efeitos da ADI detido pela Suprema Corte. Portanto, com base no poder de modulação dos efeitos da ADI, pode o STF:

- Atribuir eficácia ex nunc; - Atribuir eficácia ex tunc;

- Atribuir qualquer outro momento.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 102, § 1º, estabeleceu uma nova forma de controle concentrado da constitucionalidade que consiste na

chamada ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Esse instrumento jurídico tem caráter subsidiário, ou seja, tratará apenas de matérias residuais, nas situações em que não haja outro modo eficaz de evitar ou reparar o desrespeito e a agressão ao texto constitucional proveniente de ato do poder público. Também possui efeito erga-omnes, ex tunc e vinculante, bem como respeita a modulação dos efeitos pelo STF. Tem caráter irrecorrível, sendo impossível rescindir a decisão. É possível utilizar-se da Reclamação para garantir seus efeitos.