Controle fiscalizatório ou poder de controle

118 _{ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O Poder Empregatício no Contrato de Trabalho. Revista IOB Trabalhista e}

O controle fiscalizatório ou poder de controle abrange o conjunto de prerrogativas concentradas na figura do empregador direcionadas a fiscalizar e controlar a atividade prestada pelo empregado no decorrer da vigência do contrato de trabalho. Refere-se, portanto, à prerrogativa que assegura ao empregador monitorar o desempenho da prestação do serviço efetuada pelo empregado no ambiente laboral.119

O ato de fiscalizar as atividades desempenhadas no núcleo empresarial é um direito assegurado ao empregador na medida em que a prestação do serviço se dá mediante a subordinação jurídica do empregado e sob a direção do empregador, razão pela qual o exercício das funções deve corresponder aos interesses e vontades do gestor empresarial, justificando, portanto, a prerrogativa patronal de fiscalizar.120

Os exemplos mais comuns que ilustram bem a consolidação do caráter fiscalizatório são os casos de revistas pessoais, a adoção de mecanismos de controle de portaria, instalação de circuito interno de televisão, controle de horário e frequência, o dever de prestação de contas em determinadas funções ou profissões, entre outros instrumentos que viabilizam a efetivação do sistema fiscalizatório.

Seu exercício, no entanto, não se dá de forma absoluta, mas se depara com limites no âmbito empresarial. De fato, não existe previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro disciplinando a matéria enunciada. Todavia a ordem jurídica pátria ostenta regras e princípios gerais que norteiam o operador do direito a elucidar os diversos casos concretos que eventualmente possam surgir, impondo inexoravelmente limites ao exercício do controle fiscalizatório.121

Nesse sentido, é inegável que a CF/88 ao instituir um Estado Democrático de Direito (preâmbulo e artigo 1º, da CF/88) à luz da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e de objetivos fundamentais, como “construir uma sociedade justa e solidária”, além de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer

119 _{Já há na doutrina quem argumente a favor da tendência de deslocamento do centro do controle empregatício da} subordinação jurídica para a onerosidade na medida em que cada vez mais tem se tornado desnecessária a aplicação de mecanismos de controle, bem como punições disciplinares em face da crescente responsabilidade individual do empregado com vistas a garantir a composição integral do salário e, a um só tempo, a luta pela manutenção do seu emprego. Cf. ALVES, Amauri Cesar. Deslocamento do Centro do Poder Empregatício e o Salário-Resultado. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, n. 303, v. 25, p. 64, set., 2014.

120

NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho, Relações Individuais e Coletivas do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 720.

121

VALADARES, Leonardo Alexandre Lima Andrade. O Poder Diretivo Empresarial e a Tutela Inibitória dos Direitos Fundamentais dos Trabalhadores. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, n. 243, v. 21, p. 16, set., 2009.

outras formas de discriminação”122

, repudia práticas fiscalizatórias que firam a liberdade e a dignidade da pessoa física do trabalhador. Por certo, condutas de monitoramento que extrapolam os direitos obreiros conflitam com o compilado de normas e princípios que gravitam em torno da Constituição vigente.

Aliado a isso, a CF/88 estabelece regras dogmáticas que afastam qualquer possibilidade jurídica de práticas fiscalizatórias que afrontem a liberdade e dignidade do trabalhador. Ilustrativamente, é o caso da regra geral de igualdade de todos perante a lei e da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”123

. Ou, ainda, a norma que dispõe que “ninguém será submetido [...] a tratamento desumano ou degradante”124

. E, claro, a regra geral que declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”125.

Todas essas normas e princípios gerais previstos na Constituição formam uma barreira intransponível à prática de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que se mostrem abusivas no contexto intraempresarial, sendo considerada como ilícita a adoção de qualquer medida que implique no cerceamento da liberdade e dignidade da pessoa natural do trabalhador.126

Ilustrativamente, podemos analisar a prática de revistas íntimas nas empregadas, conduta considerada abusiva e, por tal motivo, mostrou-se imperioso ser objeto de vedação legal expressa. De acordo com o art. 373-A, inciso VI, da CLT, com redação dada pela Lei n. 9.799/99, fica proibida a prática de revistas íntimas em trabalhadoras no âmbito empregatício, sendo permitida apenas a revista pessoal. Nesse contexto, fez-se indispensável a regulamentação sobre a matéria com o intuito de estabelecer limites ao exercício do controle

122

Cf. art. 3º, I e IV, CF/88. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf Acesso em: 13 ago. 2019.

123 _{Cf. art. 5º, caput, CF/88. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de}

1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf Acesso em: 13 ago. 2019.

124

Cf. art. 5º, III, CF/88. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf Acesso em: 13 ago. 2019.

125

Cf. art. 5º, X, CF/88. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf Acesso em: 13 ago. 2019.

126 _{ALVES, Amauri Cesar. Deslocamento do Centro do Poder Empregatício e o Salário-Resultado. Revista Síntese}

fiscalizatório, já que a prática de revista íntima fere flagrantemente a liberdade e a dignidade da trabalhadora.

Vale ressaltar que, como bem adverte Alice Monteiro de Barros,127 o dispositivo de lei deve ser interpretado à luz da CF/88, sendo, portanto, a vedação de revistas íntimas de aplicação extensiva aos trabalhadores do gênero masculino, já que homens e mulheres são iguais perante a lei em direitos e deveres (art. 5º, inciso I, da CF/88).

Em contrapartida, é possível ocorrer no âmbito do controle fiscalizatório situações que acarretem colisão entre direitos fundamentais. Nesses casos, a saída mais indicada é o sopesamento entre os direitos fundamentais em conflito no caso concreto, devendo preponderar aquele que merecer maior proteção. A maior proteção, por sua vez, deve recair sobre o direito fundamental que prevalecer por força de fonte autônoma ou heterônoma permissiva, além do requisito da real necessidade.128

Ao sopesar os direitos fundamentais em conflito, é indispensável ademais à observância dos elementos da adequação e proporcionalidade na adoção das medidas. Entende-se por adequada a conduta exercida em perfeita conformidade com o objetivo central que se pretende alcançar e como proporcional a prática de atos estritamente indispensáveis ao alcance dos resultados almejados.

Assim, conclui-se que, no âmbito do controle fiscalizatório, há situações em que se faz necessária a imposição de limites ao seu exercício, sob pena de violação aos direitos da pessoa física do trabalhador. Por outro lado, em caso de colisões entre direitos fundamentais, cabe ao intérprete do direito realizar o sopesamento entre as garantias constitucionais e definir qual deve prevalecer, para finalmente avaliar o cabimento ou não das medidas fiscalizatórias no contexto intraempresarial.