2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.3 Controle preventivo
É o contro le utiliza do para se resgua rdar que determ inado ato normativo que contra rie o te xto constitucional in gre sse no sistema juríd ico.
O controle pre ventivo é adotado em alguns pa íses. No Brasil, é atribu ído aos Poderes Exe cutivo e Le gislativo. Quanto ao Poder Jud iciá rio, muito se tem discu tido sob re os seus poderes nesse momento do Controle.
Trata-se de controle a priori, que incide sobre proposições norma tivas. É um método adotado a fim de preserva r que leis in constitucionais, formal ou material, façam parte de todo o sistema juríd ico.
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CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 20. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 431.
21
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: Teoria e Prática. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 111.
Kilda re Gonça lves Carvalho, em sua obra, define o contro le pre ventivo da segu inte forma:
O controle pre vent ivo se ef etiva ant es d a lei promu lg ada e é prat ica do e spe cia lmente na Franç a, onde cab e a o Cons elho Co nstitu ciona l, como se u viu a cima, pr onu nciar -se so bre a co nstit uciona lida de d o te xto leg is lativo, o q ual, send o inc onst it uciona l, in viab iliza a promulg ação d a le i sem q ue haja re visão con stituc io na l.
Ness a persp ectiva, o controle pre ventivo é mais abrang ente, por alc ançar a a d eq uaçã o das le is em via s de promulg açã o aos preceitos co nstit uciona is, q ue sob o ponto de vista mater ia l, q uer sob o p onto de vista f ormal. No c ontro le pr e vent ivo, a Const itu içã o, p ortanto, def in e o órg ão compete nte p ara apr eciar a const ituc ion alid ade d a le i, pre ve ntivamente , ind ica os t itu lares da in ic iat iva d e def lag rar o processo de contro le, esta be lece os pra zos d e ação e d elimit a seus ef eitos.22
Para Ferreira Filho , a adoção do controle pre ventivo tra ria algumas van tagen s para o ordenamento juríd ico bra sileiro. O auto r suge re a se gu inte forma:
Antes d a ed içã o do ato normat ivo uma Corte Const ituc ion a l f aria o contro le, imp ond o a a dapta ção da proposta às normas f undamenta is. Isto, por in ic iat iva d o autor d a pro posta o u de q ualq uer das Câmaras, ou de uma pa rce la p ond eráve l de se us membros.
Ass im as reg ras a f inal ed itad as seriam sempre constit uciona is, ou t eriam d e s er con sid eradas como ta is, sem pos sibilida de de contest ação. Des apar ecer ia, destarte, a po lêmic a sobre a sua va lidade, porta nto, a inc erte za q ua nt o a o dir eito, q ue nã o só g era inúmero lit íg io s como ab ala a seg urança jur ídica.23
E conclu i o auto r :
(...) Além disto, e s te crivo pr é vio po d eria me lhor ar a q ualidad e técn ica d os te xtos n ormativo s. T êm sido este ult imamente tã o ma l red ig idos, obsc uros , imp rec iso s q ue sua inter pretaçã o às ve zes se a pro xima de uma
22
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 20. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 430-431.
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos de direito constitucional
adivinhaç ão .24
A adoção de um n ovo sistema de co ntrole e xige mudan ça nas institu içõe s. Há também quem questione se o controle de constitu ciona lidade não daria ma iore s podere s ao Pod er Le gislativo, pois e xtin gu iria a possib ilidade de o Poder Judiciá rio exe rce r contro le repressivo sob re a s le is e as Emenda s Constitucionais.
O sistema de controle de constitucio nalidade bra sileiro é muito bem estrutu rado, tendo se m ostrado efica z. Muito dif ícil ve r determinada le i flagran temente inconstitucional permanecer no ordenamento juríd ico por muito tempo.
2.3.1 Mandado de segurança como instrumento do controle preventivo
O Mandado de Segurança, pre visto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Fede ral , é o remédio cons titucional apto a proteção dos dire itos fundamentais, com e xceção daquele s já p rote gidos por habeas corpus ou habeas data.
No direito brasile iro, o seu su rgimento se dá com a ide ia de que o s direitos e ga rantias fundamentais são inú meros e podem ocorrer várias situa ções que os ponha em risco.
É uma espécie de ação residual, utilizada sempre que n ão há instrumento ju rídico específico pa ra se questionar de terminar lesão à dire ito líqu ido e certo.
Quanto à impetração de Mandado de Segurança por parlamentar, a fim de realiza r o controle de con stitucionalidade pre ventivo, muito se tem discutido no dire ito bra sileiro.
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A certe za que se tem no momento é que, em se tratand o de projetos de leis formalmente inconstitucionais, é p ossíve l a sua impetração pe lo Parlame ntar, a fim d e que não tenha que participa r d e um processo le gislativo inconstitucion al.
Sobre a possib ilidade de se utiliza r o Mandado de Segu rança, com o fim de atacar projeto s de lei materia lmente inconstitucionais, há grande d iscu ssão, o que será ob jet o de estudo mais adiante neste trabalho.
2.3.2 Emendas Constitucionais que atentem contra as cláusulas pétreas
As Emendas Co nstitucionais tem a mesma força normativa que o te xto constitucional o riginário. Sua utilização tem o fim de preservar o te xto const itucional da s mudanças ocorridas no cenário socia l e político .
Servem como meio de atualização e melhoramento d a Constituição. A única diferença, em relação ao te xto co nstitucional, é a possib ilidade de u ma Emenda ser declarada incon stitu cional po r viola r o texto constitucion al originá rio em se u todo.
Há limites ao seu uso. Não se pode emendar a Constituição em determinados momentos – limites temporais – nem em determinados conteúdos – limites materiais.
Segundo o a rtigo 60, § 4º - Nã o será ob jeto d e delibe ração a pro posta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Esta do; II - o voto d ire to, secre to, unive rsal e periódico; III - a separação d os Poderes; IV - os dire itos e ga rantia s individua is.
Uadi Lâmmego Bulos define a essência desse artigo co m as seguintes palavras: “Aqui está uma das normas mais importantes da
Constituição de 19 88, senão a mais importante do ponto de vista de sua prese rvação e defesa, porque consagra os limites matérias d o poder de reforma”25
.
Para Bulos, “a expressão tenden te a abolir significa que o Congresso Nacion al, no e xercício da competência reformadora, não poderá abriga r tendências que levem, condu zam, encaminhem, possib ilitem, facilitem, mesmo indiretamente, a delibera ção de matérias sacra s, into cá ve is, absolutas, fundamentais”26.
2.3.3 Matérias internas corporis
Há casos em que, sob prete xto de viola ção à cláu sula pétrea, o Poder Judiciário inte rvém indevidamente na atividade legislativa. Existe m matérias que dizem respeito ao mé rito dos ato s de determinado Poder.
Pelo prin cípio da Separação dos Poderes, a funções típ icas dos Pode re s – julgar, legislar e administrar – são, via de regra, in vio lá ve is.
Essas matérias são, via de re gra, inacessíveis pelos outros Podere s. Nessas situações, é o Princíp io da Separação dos Poderes que de ve pre vale cer. Caso contrá rio, ha ve rá usurpação de poder.
Como exemplo de ato que diz respeito a matéria d e delibe ração e xclusiva apenas do Poder Legislativo tem -se os atos internas co rporis, já estudados nesse capítu lo.
Nem toda matéria legi slativa, porém, possui cunho interna corporis. Fosse assim, se riam afastadas do Poder Judiciário todas a s
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BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 897.
26
questõe s referentes ao Poder Legislativo. Seria o Poder Legisla tivo isento de controle de le ga lidad e de seus ato s, ainda qu e manifestamente inconstitu cionais e ile gais.
No Brasil, o p rincíp io da inafastabilida de de ju risdição nã o permite isso. Prop osições le gislativa s formalmente inconstitucionais e atos parlamentares que e xo rbitem da sua esfera de competência podem ser le vados ao Pod er Jud iciá rio.
2.3.4 Violação ao devido processo legislativo
O processo le gislativo é o início do surgimento da lei, por isso há necessidad e de, nessa fase, se realizar controle pre ventivo das proposições le gisla tivas que estão em concepção. Não se pode admitir que a forma de uma lei, ou qua lquer o utra propo sição le gisla tiva, este ja em dissonância co m as re gra s constitucionais.
Essa hipótese de violação ao pro cesso legislativo tra z a o ordenamento a hipótese de co ntrole p re ventivo, conceituado classicamente po r Francisco Cab ral d a segu inte maneira :
O contro le pre ve ntivo é e xercido ta nto pe lo leg islativo q uanto pe lo e xecut ivo ( veto). Aq ue le é estrutura do em comiss ões, perman entes, dest inam -se basic amente a emitir p arecer es so bre projetos de le i. Uma de las s e inc umbe de e xam e p ré vio de c on stituc ion alid ade. T ambém se contr ola pre ve ntivament e por meio da atuaçã o do Ch ef e do E xe cutivo, co nf orme dis põe o artig o 66, § 1º, da Carta Constitu ciona l.27
Aceita -se também no direito brasile iro a impetração de Mandado de Segu rança sempre que o processamento da lei ou da Emenda Constitucional afronte as re gras do proce sso legislativo. Segundo Dirle y :
O Supremo T ribu na l Federa l tem adm itid o o cab imento de
27
CABRAL, Francisco. Controle de Constitucionalidade. 1. ed. São Paulo: Schoba, 2009, p. 28.
mandad o de seg ura nça q uando a vedaç ão const ituc ion a l se d irig ir ao pró prio process amento da le i ( artig o 5 7, § 7º, e artig o 67), o u d a emen da ( art ig o 60, §§ 4º e 5º), ve dan do a sua apre s entaçã o na prime ira hip ótese e a s ua delib eraçã o na seg unda hip ótese. A inc onst ituciona lida d e, diz o Su premo, já existe antes de o projeto de lei o u a proposta se transf ormar em lei o u emenda c onst ituc ion al, porq ue o pró prio process ament o já desresp eita a Co n stituição.28
É cla ra essa h ipótese. Sempre que determinado p rojeto de lei vio le as re gras do proce sso le gisla tivo será cab ível Mandado de Segu rança, impetrado p elo Parlamentar, a fim de que o de vido processo le gislativo seja respe itado e não tenha o Pa rlamentar que participa r de elabo ração de lei nascida inconstitucional.
A discussão maior se atém à hipótese, não de inconstitucionalida de formal - vio laçã o ao devido proce sso le gislativo -, de o projeto de lei em seu conteúdo ser inconstitucional, o que seria o Contro le de Con stitucionalidade pre ve ntivo material de projetos de lei.
Viola r o de vido p rocesso le gislativo é não observar as re gras p re vista s n o artigo 59, da Co nstitu ição Fede ral , em diante. São os proced imentos indispensá ve is pa ra que a lei seja feita de maneira correta, atendo -se a vontade da Constituição.
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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: Teoria e Prática. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 111.