Controle preventivo

situação outrora prevista para o recurso especial; inseriu-se a alínea “d” ao art. 102, III, da Magna Carta, admitindo-se o recurso extraordinário de decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Em suma, tendo em vista o panorama histórico constitucional exposto, infere-se que nas Cartas de 1891 e 1934 houve a prevalência do controle difuso de constitucionalidade, assim como na Constituição de 1937, porém nessa houve a citada diminuição do poder dos tribunais em face do Legislativo. Já a partir do Texto de 1946, até os referentes aos anos de 1967 e 1969, o que predominou foi o controle concentrado. Por fim, a Constituição Federal de 1988 abarca um regime misto, em que controle difuso e controle concentrado ocupam o mesmo patamar.

Por derradeiro, cabe registrar, o modelo atual de controle da constitucionalidade do ordenamento jurídico brasileiro consagra, em relação ao momento, o controle preventivo e o repressivo. Quanto ao órgão, o controle político e o jurisdicional. E, no que tange ao procedimento, controle difuso e concentrado.

É o que se passa a analisar, mais detalhadamente, no próximo item.

pelo Regimento Interno da Câmara dos Deputados⁵¹, bem como pelo Regimento Interno do Senado Federal.⁵²

O Presidente da República, por fim, poderá optar entre duas possíveis condutas: a sanção ou o veto. Esse, frise-se, poderá se fundamentar na contrariedade ao interesse público ou na inconstitucionalidade do projeto, conforme prevê a Lei Maior⁵³. Haja vista a exigência de maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa para sua derrubada, o veto é considerado de grande eficácia no controle preventivo.

Na hipótese de não haver quaisquer desses óbices, as próximas etapas consistirão na promulgação e publicação da lei ou emenda à Constituição, ocasião que encerra a fase preventiva do controle de constitucionalidade.

Pode-se afirmar que o controle preventivo, a princípio, não é jurisdicional.

Entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que, excepcionalmente, essa modalidade de controle da constitucionalidade pode ocorrer pela via jurisdicional quando existir vedação constitucional ao trâmite da espécie normativa.

5.3.2.2 Controle repressivo

O controle repressivo de constitucionalidade dos atos normativos é exercido junto ao Poder Judiciário e se processa por duas vias: a difusa, também denominada indireta ou de exceção, e a concentrada, direta ou de ação. Diversamente do controle preventivo, esta

51 Art. 54. Será terminativo o parecer: I - da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria;

(...) Art. 132. Apresentada e lida perante o Plenário, a proposição será objeto de decisão: (...) § 2º Não se dispensará a competência do Plenário para discutir e votar, globalmente ou em parte, projeto de lei apreciado conclusivamente pelas Comissões se, no prazo de cinco sessões da publicação do respectivo anúncio no Diário da Câmara dos Deputados e no avulso da Ordem do Dia, houver recurso nesse sentido, de um décimo dos membros da Casa, apresentado em sessão e provido por decisão do Plenário da Câmara.

Art. 137. Toda proposição recebida pela Mesa será numerada, datada, despachada às Comissões competentes e publicada no Diário da Câmara dos Deputados e em avulsos, para serem distribuídos aos Deputados, às Lideranças e Comissões.

§ 1º Além do que estabelece o art. 125, a Presidência devolverá ao Autor qualquer proposição que: (...) II - versar sobre matéria: (...) b) evidentemente inconstitucional;

52Art. 101. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete: (...) § 1. Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.

Art. 254. Quando os projetos receberem pareceres contrários, quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação.

53 Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

modalidade de controle da constitucionalidade tem atuação a posteriori, ou seja, não há mais que se falar em prevenção, mas sim em exclusão de normas inconstitucionais que já se encontram em vigor no ordenamento jurídico pátrio. Em outras palavras, dá-se após o processo legislativo.

Vale dizer, o art. 97 da Constituição Federal prevê a chamada reserva de plenário, de modo que os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial,⁵⁴ salvo se houver precedente no próprio tribunal ou na Suprema Corte.

Cabe registrar, embora o controle repressivo, em regra, seja jurisdicional, admite-se como exceção a possibilidade de sua realização pelos Tribunais de Contas, segundo posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 347.⁵⁵

5.3.2.3 Via difusa

Cumpre ressaltar, preliminarmente, que o controle de constitucionalidade pela via difusa tem origem nos Estados Unidos, mais propriamente no caso Marbury v. Madison, no ano de 1803, em que ficou decidido que uma lei declarada inconstitucional produziria efeitos ex tunc, ou seja, tal norma era inválida desde a sua origem, e qualquer juiz ou tribunal poderia declará-la quando verificasse tal vício.

Assim, no controle difuso da constitucionalidade das leis ou atos normativos, a arguição de inconstitucionalidade ocorre no curso de um processo judicial, face a uma situação concreta. Em outras palavras, a controvérsia se manifesta diante de uma lide, sendo imprescindível, conforme assevera Lúcio Bittencourt (1968, p. 112), que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica objetiva, na qual surge a dúvida quanto à constitucionalidade da lei que deve regê-la.

Nessa via, portanto, a norma geral e abstrata não é impugnada diretamente. Na realidade, a inconstitucionalidade aparece como o fundamento jurídico, e não como alvo do libelo; o objetivo da ação é a tutela de direito que envolve a aplicação da lei supostamente

54 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A importância de se observar a cláusula de reserva de Plenário para que a declaração de inconstitucionalidade seja válida foi ressaltada pela Suprema Corte na edição da Súmula Vinculante n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

55 Súmula 347: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

inconstitucional, de modo que esta vem a ser questão prejudicial – incidenter tantum – da demanda principal.

O vício constitucional pode ser arguido pelas partes, por terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público, assim como pode ser conhecido de ofício pelo magistrado, por se tratar de matéria de ordem pública. O interessado visa a se defender dos efeitos de uma norma em desconformidade com o Texto Maior, razão pela qual essa via também é denominada via de defesa.

Saliente-se, a declaração de inconstitucionalidade poderá ocorrer em qualquer tipo de procedimento jurisdicional (de cognição, cautelar ou execução) e a lei processual civil permite a participação, no incidente de inconstitucionalidade, como amicus curiae, das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato impugnado e dos sujeitos legitimados à propositura da ADI.

O órgão competente para declarar a inconstitucionalidade, ressalte-se, será aquele autorizado pela Constituição Federal ou pela legislação processual civil para processar e julgar a causa, observando-se a cláusula de reserva, como condição de eficácia da decisão, quando se tratar de órgão colegiado. Nos órgãos jurisdicionais de primeira instância, não há previsão legal para declaração incidental da inconstitucionalidade, de forma que basta a arguição da questão constitucional pelo interessado para que a fiscalização seja exercitada.

Em relação aos tribunais, por sua vez, o Código de Processo Civil previu em seus arts. 948 e seguintes um procedimento específico para tanto (incidente de arguição de inconstitucionalidade).

No Superior Tribunal de Justiça, entretanto, a matéria é regulada pelos arts. 199 e 200 do Regimento Interno, que conferem ao Órgão Especial – Corte Especial – a competência para processar e julgar a arguição de inconstitucionalidade.⁵⁶ Já no Supremo Tribunal Federal,

56 Art. 199. Se, por ocasião do julgamento perante a Corte Especial, for arguida a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo do poder público, suspender-se-á o julgamento, a i m de ser tomado o parecer do Ministério Público, no prazo de quinze dias.

§ 1º Devolvidos os autos e lançado o relatório, serão eles encaminhados ao Presidente da Corte Especial para designar a sessão de julgamento. A Secretaria distribuirá cópias autenticadas do relatório aos Ministros.

§ 2º Proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou ato impugnado, se num ou noutro sentido se tiver manifestado a maioria absoluta dos membros da Corte Especial.

§ 3º Se não for alcançada a maioria absoluta necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso, a i m de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o quorum; não atingido, desta forma, o quorum, será convocado Ministro não integrante da Corte, observada a ordem de antiguidade (art. 162, § 3º).

§ 4º Cópia do acórdão será, no prazo para sua publicação, remetida à Comissão de Jurisprudência que, após registrá-lo, ordenará a sua publicação na Revista do Tribunal.

Art. 200. A Seção ou a Turma remeterá o feito ao julgamento da Corte Especial quando a maioria acolher arguição de inconstitucionalidade por ela ainda não decidida.

o controle difuso pode ser exercido no julgamento das causas de sua competência originária (CF, art. 102, I, exceto alínea a) ou recursal (CF, art. 102, II e III). Na primeira hipótese, ao apreciar determinada demanda, a Suprema Corte se manifesta acerca da constitucionalidade de lei ou ato normativo arguida como questão incidental, ao passo que na segunda tal certificação poderá ocorrer no julgamento de recurso ordinário constitucional ou, mais frequentemente, de recurso extraordinário.

5.3.2.4 Controle Concentrado

Essa modalidade de controle é totalmente diversa da via difusa, não obstante ambas se refiram ao controle repressivo. Há, no ordenamento jurídico pátrio, três instrumentos de controle concentrado da constitucionalidade das leis ou atos normativos: a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Inicialmente, registre-se que se trata de controle realizado de forma não incidental, ou seja, não se trata de apreciação de questão prejudicial constitucional em determinado caso concreto. A constitucionalidade, frise-se, é o tema principal das referidas ações.

Insta observar, no entanto, que não cabe a realização do controle concentrado da constitucionalidade, mediante propositura de ADI ou ADC, de norma infraconstitucional preexistente ao texto em vigor. Na realidade, tem-se, nessa hipótese, a recepção ou não da regra pela Constituição Federal, sendo que sua não recepção traduz sua revogação, e não uma eventual inconstitucionalidade superveniente. Assim é que os atos normativos anteriores a 05 de outubro de 1988, bem como os posteriores, revogados antes do ajuizamento ou mesmo no curso da ADI ou da ADC, não podem ser objeto de controle concentrado.

Conforme disposição expressa da Lei n. 9.868/99,⁵⁷ o controle abstrato da constitucionalidade através da propositura de ADI ou ADC não admite desistência. A razão principal dessa assertiva reside na natureza objetiva do processo do controle de constitucionalidade, consubstanciada na sua vinculação a uma necessidade pública de

§ 1º Acolhida a arguição, será publicado o acórdão, ouvido, em seguida, o representante do Ministério Público, em quinze dias.

§ 2º Devolvidos os autos, observar-se-á o disposto nos parágrafos 1º e 3º do artigo anterior.

§ 3º O relator, ainda que não integre a Corte Especial, dela participará no julgamento do incidente, excluindo-se o Ministro mais moderno.

57Art. 5º. Proposta a ação direta, não se admitirá desistência. (...) Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência.

controle. Em outras palavras, a imprescindibilidade da provocação de um órgão externo se dá em nome da garantia da supremacia da Carta Constitucional.

Pelo mesmo motivo, não há prazo para a propositura das ações e, ainda, verifica-se que a causa de pedir é aberta, permitindo que a Colenda Corte entenda pela inconstitucionalidade por fundamentos diversos daqueles enunciados na inicial. Frise-se, o Poder Judiciário não está adstrito à fundamentação daquelas ações, porém não pode ampliar o seu objeto.

A competência para analisar e julgar no controle abstrato está definida pelo art. 102 e pelo art. 125, § 2º, ambos da Carta Constitucional, de forma que o Supremo Tribunal Federal controla a constitucionalidade de lei federal e de lei estadual frente à Constituição da República, enquanto o Tribunal de Justiça local controla a constitucionalidade de lei estadual e de lei municipal, face à Constituição do Estado.

Cabe ressaltar que a Constituição Federal prevê um rol exaustivo de legitimados à realização do controle concentrado da constitucionalidade, em seu art. 103, no que tange à ADI e à ADC. Em relação à ADPF, é o art. 2º, I, da Lei n. 9.882/99, que traz tal previsão, de modo a equiparar os autores legitimados para o ajuizamento desta àqueles previstos para propositura de ADI.⁵⁸

Por fim, resta esclarecer que a ADI e a ADC têm conteúdo dúplice ou caráter ambivalente, o que decorre do art. 24 da Lei n. 9.868/99.⁵⁹ Isso significa, conforme professa André Ramos Tavares, que qualquer dos resultados possíveis (constitucionalidade e inconstitucionalidade) pode ser obtido por meio de qualquer uma das ações. Uma vez fixada a conclusão sobre a constitucionalidade ou não do ato impugnado, os efeitos das decisões proferidas em cada uma dessas ações serão absolutamente idênticos.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45, registre-se, não restaram dúvidas que as ações são dúplices e seus efeitos são equivalentes, já que a previsão da eficácia geral e o efeito vinculante decorria da própria literalidade do art. 102, § 2º, da Carta Política.

5.3.3 Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade nos Controles Difuso e Concentrado da Constitucionalidade

58 Art. 2o Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

59 Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

O debate a respeito da inconstitucionalidade pela via difusa pode chegar até a Suprema Corte, desde que a parte interessada assim o faça, quer pela competência originária daquela, quer pela recursal. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria, conhece ou não a inconstitucionalidade do tema, fato que, por si só, não acarreta a expulsão da norma jurídica do ordenamento, haja vista que a coisa julgada se restringe às partes do processo em que foi arguido o vício constitucional.

Exatamente por haver tal limitação dos efeitos materiais da decisão às partes processuais – efeitos inter partes – é que essa modalidade de controle da constitucionalidade também é conhecida como via de exceção, já que excepciona o interessado do cumprimento da regra considerada inconstitucional. No entanto, para se suspender a execução da norma debatida no caso concreto, de modo que não só as partes sejam afetadas, mas toda a coletividade, a Corte Suprema deve comunicar a decisão ao Senado Federal, que, mediante Resolução, tem a faculdade de exercer a competência que lhe foi atribuída pelo art. 52, inciso X, da Constituição Federal. É o que se denomina eficácia reflexa.

Vale ressaltar, o Senado Federal tem discricionariedade para suspender ou não a execução do ato declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, à luz da tripartição constitucional de funções. Trata-se, pois, de se estender a sentença desta Corte para todos, apenas no que tange à inconstitucionalidade – efeitos erga omnes.

Os efeitos temporais desta Resolução, assim, dão-se a partir de sua edição, ou seja, são ex nunc. Segundo afirma o professor Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, p. 30 e 31), o caráter discricionário da deliberação legislativa é incompatível com eventual atribuição de retroeficácia à Resolução do Senado Federal, visto que, nos moldes como previsto, resta evidente que a Constituição Federal quis que este determinasse o momento a partir do qual a norma impugnada deixaria de gerar efeitos. Outrossim, conforme bem colocado por José Afonso da Silva (1989, p. 57), o que a decisão do Senado implica é a suspensão da eficácia da lei ou ato normativo, e não sua revogação.

Dentre os que defendem a retroeficácia da decisão de inconstitucionalidade proferida na via de exceção, há ainda quem entenda pela possibilidade de flexibilização de seus efeitos temporais, haja vista sua viabilidade em sede de controle abstrato, nos termos da Lei 9.868/99. Não se trata da aplicação desta Lei no controle difuso, eis que relacionada unicamente com as ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, mas sim da aplicação do princípio da proporcionalidade, em nome das possíveis consequências no plano fático.

Ademais, cabe consignar que a decisão em comento, de acordo com previsão da Lei 9.868/99, tem o condão de vincular o pronunciamento dos demais Tribunais sobre idêntica matéria, bem como da Administração Pública federal, estadual e municipal – efeito vinculante.⁶⁰

Os efeitos decorrentes da decisão declaratória da inconstitucionalidade no controle concentrado, assim como aqueles referentes ao controle difuso, têm caráter vinculante. Por conseguinte, vinculam o pronunciamento dos demais Tribunais, bem como a Administração Pública federal, estadual e municipal sobre idêntica matéria, nos moldes do parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99.

Demais disso, em regra, os efeitos da aludida decisão são erga omnes, ou seja, têm eficácia contra todos, bem como são ex tunc, de modo que se fulmina a o ato inconstitucional desde a sua origem. Excepcionalmente, conforme já exposto, com a edição da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, legitimou-se o Supremo Tribunal Federal a proceder à modulação dos efeitos de suas decisões, quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, desde que por quorum de dois terços dos seus membros, instrumento este que vem sendo utilizado pela Suprema Corte.

6 A HIPÓTESE DE RESCISÓRIA DO ART. 525, §15 DO CPC E A CONCRETIZAÇÃO DA JUSTIÇA, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA IGUALDADE ENTRE OS JURISDICIONADOS

Como visto no capítulo anterior, a interpretação sobre a constitucionalidade de uma norma levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal vinculará o pronunciamento dos demais Tribunais e juízes de Direito sobre idêntica matéria. De fato, não haveria nenhuma racionalidade no controle da constitucionalidade se os demais órgãos jurisdicionais não estivessem vinculados aos pronunciamentos sobre matéria constitucional exarados pelo STF, a quem compete, precipuamente, a guarda da Constituição.

Logo, no controle de constitucionalidade brasileiro, a decisão de inconstitucionalidade de norma pelo Supremo Tribunal Federal tem eficácia obrigatória.

Contudo, torna-se bastante polêmico o seguinte questionamento: essa eficácia obrigatória

60 Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

permite a ilação de que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF seria apta a desconstituir a coisa julgada formada em julgados pretéritos?

Sob a ótica de Luiz Guilherme Marinoni,⁶¹ o posicionamento do STF não deve se sobrepor às demais interpretações judiciais pretéritas, com a consequente desconstituição da coisa julgada já formada nos processos findos. Para ele, o respeito à coisa julgada significa reconhecimento aos efeitos de um juízo anterior, diferente e legítimo sobre a constitucionalidade, fruto de interpretações possíveis, razoáveis e constitucionalmente válidas no momento da sua prolação.

Nas palavras de Barbosa Moreira, pronunciando-se o STF sobre a (in)constitucionalidade de norma, “os outros órgãos ficam vinculados a observar o que haja decidido a Suprema Corte: não lhes será lícito contrariar o pronunciamento desta, para deixar de aplicar, por inconstitucionalidade, a lei declarada compatível com a Constituição. Mas isso daí em diante! Não se concebe vínculo que obrigasse um órgão judicial a observar decisão ainda não proferida. O vínculo atua para o futuro, não para o passado”.⁶²

Esse não foi o entendimento da Corte Suprema, contudo, esposado em 2008 no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 328.812, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Sob o fundamento de que as questões submetidas especificamente ao controle difuso da constitucionalidade demoram muito tempo para serem discutidas na Corte, quando já transitaram em julgado nas instâncias ordinárias, afirmou o relator a possibilidade de retroatividade dos seus pronunciamentos, tomados em sede de controle difuso, sobre a coisa julgada.

Não diferente desse raciocínio é a literalidade do §15 do art. 525 do Código de Processo Civil, ao prever o cabimento de ação rescisória quando o Supremo Tribunal Federal declarar lei ou ato normativo incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, após o trânsito em julgado da decisão objeto de cumprimento de sentença definitivo. E o Código prevê que o dies a quo para ajuizamento da rescisória será o “trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Assim, e como já visto, se sobrevier ao trânsito em julgado da decisão exequenda a declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da lei que fundamentou tal decisão, terá cabimento a ação rescisória em até dois anos do trânsito em julgado da decisão do STF.

61 MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt. A intangibilidade da coisa julgada diante da decisão de inconstitucionalidade: impugnação, rescisória e modulação de efeitos. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, n.

251, p. 285.