CAPÍTULO 4 CONSTITUIÇÃO COMO
4.6. Análise Crítica.
4.6.1. Análise Formal.
4.6.1.2. Critério da Capacidade – Idealismo Utópico.
O Critério da Capacidade pede que o cientista empenhado na análise funcional da constituição, sem abdicar de uma especulação de como as coisas podem ser, não perca de vista os limites concretos impostos pela realidade, não se deixando seduzir por um conceito de função romantizado, distanciado do que de fato a constituição tem condições de produzir (cf. item 2.4 supra).
O modelo funcional dos artefatos, em que o único critério para fixação de funções à constituição é a (suposta) intenção dos agentes-autores parece não oferecer de per si um parâmetro seguro para orientar o Critério da Capacidade. Afinal, sob esse modelo, um efeito ou um objetivo (que se suponha) desejado pelo agente-autor da constituição que não seja de fato através dela alcançável seria ainda assim descrito como uma <<função>> da constituição178. Não obstante, a atribuição à constituição de funções que ela de fato não pode desempenhar não necessariamente se apresenta como um problema ao cientista se o que se pretende, com a análise funcional conduzida sob esse modelo, é tão apenas apontar (descrever) os objetivos conscientemente buscados pelo agente-autor escolhido, para, a seguir, à luz dos resultados por ele efetivamente alcançados através da constituição, promover uma avaliação crítica do seu projeto. Vincenzo Ferrari, por exemplo, em obra de Sociologia do Direito (cf. item 4.4.3 supra), define análise funcional justamente nessa linha:
"<<Função>> de X com respeito a A é, portanto, neste caso, o objetivo, a tarefa assinalada a X por A em relação ao seu próprio projeto de ação. Daí que a análise funcional seja o estudo da relação entre a finalidade de A (que podemos denominar F), o meio empregado (X) e os resultados obtidos (que podemos denominar R)." (FERRARI V., 1989:54s)
178 "Um artefato não precisa ter efetivamente a disposição para desempenhar sua função; basta apenas que se
Agora, se o cientista estiver a procurar, com a análise funcional, uma reflexão sobre com as coisas podem ser, indicar como funções da constituição meras intenções irrealizáveis de um agente-autor não leva muito longe.
Ao tratarmos do conceito de função como eficácia já havíamos mencionado esse potencial problema, indicando que, para tentar resolvê-lo, seria talvez necessário assumir (dogmaticamente) que todo efeito pretendido pelos autores da constituição é, por definição, alcançável (cf. item 2.5.4 supra).
Em outras palavras, tal como no caso do Critério da Distinção, para tentar satisfazer o Critério da Capacidade seria necessário tomar como agente-autor da constituição o <<legislador (racional) constituinte>>, dentre cujas qualidades inserem-se a onisciência e onipotência (cf. itens 4.4-b e 4.5.1-b supra), o que significa que ele jamais há de <<querer o impossível>> e que haverá sempre, em sua obra, uma adequada <<relação de referência normativa>> (cf. item 2.5.7 supra).
Esse pressuposto dogmático, no entanto, para que possa eventualmente ser útil ao cientista do Direito Constitucional, precisa ser manejado com cautela, sem que se olvide jamais que, "inserida na realidade, parte da realidade – porque o direito é um nível da realidade – a reprodução dos seus [da constituição] programas encontra-se limitada pela realidade" (GRAU, 2005:123). Vale dizer, o pressuposto não deve ser entendido, como habitualmente se faz, como uma assertiva do tipo <<tudo o que legislador constituinte quer é possível>>, mas antes como uma declaração de que <<o legislador constituinte só quer o que é possível>>. De outra sorte, ou seja, se o cientista inebriar-se pelo que julga serem as intenções do <<legislador constituinte>>, desconsiderando por completo as limitações dadas pelas "condicionantes naturais" postas à constituição (cf. HESSE, 1959:24), o mais provável é que a análise funcional em questão, sobretudo se tiver por objeto uma daquelas constituições que "prometem muito (quiçá demasiado)" (cf. HÄBERLE, 2001:109), resulte numa (cientificamente inútil) idealização das funções da constituição (cf. item 4.6.1.1)179, podendo
179 É o que parece acontecer, por exemplo, na lição de Jorge de Esteban, quando ele atribui uma função
transformadora à constituição: ao mesmo tempo em que afirma ser a constituição, "em seu nível mais supremo, a vontade do soberano", fato que, ao menos em tese, deveria fazer da constituição "um instrumento a serviço das aspirações majoritárias do povo [soberano da constituição] e um meio racional que permitisse pacificamente seu
culminar, nos casos mais graves, naquilo que Oliveira Vianna, citado por Grau180, chama de "idealismo utópico", e que o próprio Grau chama de "jogo do progressismo constitucional": a difusão da idéia de que a constituição "supre a utopia da transformação da sociedade" e de que "em um passe de mágica [a constituição pode] instalar as condições materiais indispensáveis à concretização de todos os direitos" (cf. GRAU, 2005:123 e 125)181.
Em verdade, embora não se possa (nem se deva) ignorar que, em muitos casos, o Direito (constituição inclusive) se revela "um instrumento dirigente de política governamental positivo, poderoso, e indispensável, ativamente usado em larga escala para conformar condições sociais e econômicas e até atitudes populares" (cf. COTTERRELL, 1995:250)182, nem tampouco que a constituição é inegavelmente dotada de uma "força normativa" capaz de influir (vigorosamente) na realidade (cf. HESSE, 1995:50), o que faz dela um "documento radical" ao qual se pode atribuir, em alguma medida, "um papel de mudança social" (cf. CANOTILHO, 2003:1437), há de se ter em mente, no contexto de uma análise funcional que se pretenda científica, que "a Constituição é apenas responsável por uma parte do modo como um país é governado", sendo certo que "depende de opções políticas que nenhuma Constituição, nem sequer a mais perfeita, pode prever ou prescrever, o fato concreto de serem tomadas decisões boas ou más" (BOBBIO, 1978:189 e 191)183. Isso significa, em especial, que: progresso e evolução", o autor espanhol reconhece que, na realidade, essa função de transformação da sociedade é, em todo o mundo, "raramente exercida em nossos dias" ("quase inédita") (cf. ESTEBAN, 1976:36ss).
180 A referência completa é: O idealismo da Constituição, 2ª edição, Companhia Editora Nacional, São Paulo,
1939.
181 Ficamos com a impressão de que, em alguma medida, a hoje colega de Grau no STF, Cármem Lúcia Antunes
Rocha, aproximou-se desse tipo de equívoco quando, numa lição antes já citada (cf. item 2.5.2), sustentou, sem maiores considerações quanto ao Critério da Capacidade, que a constituição tem uma (romântica?) "função transformadora da realidade sócio-política e econômica", querendo significar que ela há de ser a "fonte criadora da Justiça da Libertação", conduzida "não ao sabor dos grupos dominantes, mas segundo a necessidade dos dominados" (cf. ROCHA, 1991:35).
182 Basta lembrar, dentre nós, os avanços notáveis promovidos (ou viabilizados) pelo Código de Defesa de
Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), o qual, por sua vez, seria impensável sem o arcabouço de Direitos Fundamentais oferecido pela Constituição Brasileira.
183 Dentre outras coisas interessantes sobre o tema, Bobbio diz, no artigo citado, publicado ao tempo da
celebração dos trinta anos da constituição italiana, quando era comum naquele país "o erro de acreditar que a Constituição de 1948 era perfeita e que nossas desgraças devem ser atribuídas ao fato de aquela Constituição, perfeita, ter ficado incompleta e sido violada", que "a Constituição não tem culpa", que "já li e reli não sei quantas vezes a Constituição italiana e muitas outras também: nessa leitura nunca consegui jamais deduzir delas o segredo de um bom governo" e que "de nada serve ou serve muito pouco, portanto, chorar sobre uma Constituição que não é cumprida ou que é traída, como de pouco serve pensar em reformas ou retoques constitucionais quando se tem a ilusão de que basta mudar a roupa para mudar o temperamento daquele que a veste" (cf. BOBBIO, 1978:187ss).
"A lei constitucional não tem capacidade para ser uma lei dirigente transportadora de
metanarrativas ('transformação da sociedade no sentido de uma sociedade sem classes',
'garantia da felicidade dos cidadãos', etc.). O caráter dirigente de uma constituição converter- se-á paradoxalmente em déficit de direção se a constituição for também uma lei com hipertrofia de normas programáticas articuladas com políticas públicas (da economia, do ensino, da saúde) sujeitas à mudança política democrática ou dependente da capacidade de
prestação de outros subsistemas sociais (ex.: políticas de pleno emprego, políticas de
investimento, políticas de habitação)." (CANOTILHO, 2003:1437) Olvidar essas lições, insistindo em ver na constituição um diploma de per si apto a promover radicais <<transformações da realidade econômico-social>>, conduz, muito freqüentemente, à completa <<frustração constitucional>>, rebaixando-se, do ponto de vista teórico e prático, o potencial normativo-axiológico da constituição, e fazendo dela, ao final, não mais que um instrumento <<asfixiante>> (no sentido de que tudo regula) e <<fracassado>> (no sentido de que nada ou quase nada do que promete alcança)184. 4.6.1.3. Critério da Dimensão – Árvores sem Floresta.
Anteriormente observamos que a abordagem funcional da constituição compreende uma dimensão individual e uma dimensão coletiva, as quais devem ser ambas levadas em
184 Registra, nesse tocante, Roger Cotterrell: "Esse tipo de desilusão com a capacidade do Direito como um
instrumento de mudança facilmente se liga com um desconforto mais amplo com a própria idéia de considerar o Direito meramente em termos instrumentais. Concepções instrumentais do Direito que tendem a tratá-lo quase inteiramente como um meio de implementação de políticas são típicas de muita literatura de mudança jurídica e social. Elas têm sido ferozmente atacadas nos últimos anos em ao menos três frentes. Primeiro, retomando os problemas identificados em alguns dos primeiros escritos sobre os limites da eficácia da ação jurídica, a ineficiência do Direito e suas limitadas capacidades quando considerado como um agente de mudança, foram enfatizadas. (…) Em segundo lugar, o instrumentalismo jurídico foi atacado por ignorar os graves problemas de 'juridificação' ou 'legalização' da vida social; por incentivar, em verdade, a intrusão da regulação jurídica em áreas da vida que poderiam ser melhor governadas por outros meios que não aqueles do Direito estatal (…). Em terceiro lugar, a própria idéia de que o Direito deve ser pensado como um instrumento de governo foi considerada inadequada e prejudicial, por ignorar o problema da integridade do Direito como um modo específico de argumentação, discurso ou sistema de comunicação. (…) O instrumentalismo jurídico pode minar ou banalizar a integridade do Direito, os seus valores (como aqueles associados com o ideal de um Estado de Direito), bem como a sua autonomia da política" (COTTERRELL, 1992:65s). Em sentido similar, complementa Marcelo Neves: "A concepção instrumental do Direito Positivo, no sentido de que as leis constituem meios insuperáveis para se alcançar determinados fins 'desejados' pelo legislador, especialmente a mudança social, implica um modelo funcional simplista e ilusório, como tem demonstrado os seus críticos. Em primeiro lugar, observa-se que há um grande número de leis que servem apenas para codificar juridicamente 'normas sociais' reconhecidas. Por outro lado, a complexidade do meio ambiente social dos sistemas jurídico e político é muito acentuada, para que a atuação do Estado através da legislação possa ser apresentada como instrumento seguro de controle social. Já se tem apontado mais recentemente para a situação paradoxal do aumento dos encargos do Estado em conexão com a redução da capacidade do Direito de dirigir a conduta social" (NEVES, 1992:31).
consideração num modelo que se pretenda adequado e útil para o cientista do Direito Constitucional (cf. itens 2.5.3 e 2.6 supra). Essa a idéia que orienta o Critério da Dimensão. Ao privilegiar o ponto de vista interno (subjetivo), no entanto, o modelo funcional dos artefatos parece desconsiderar as exigências do Critério da Dimensão, conduzindo o cientista a uma análise dimensionalmente limitada à perspectiva individual. Para usar uma expressão de Bobbio, fala-se sob o prisma da árvore, sem necessariamente se considerar o prisma da floresta (ao menos não de forma explícita no modelo)185.
Aliás, o modelo tem tal descaso com a perspectiva coletiva que, ao se apegar às intenções do agente escolhido (agente-autor), ele passa, em tese, a aceitar como eventuais funções da constituição até mesmo efeitos ou objetivos que possam ser danosos ao sistema de referência (a sociedade, o ordenamento jurídico, as relações sociais). Ou seja, o que se toma por função, nesse modelo, no dizer de um autor que o endossa e o emprega, "se refere simplesmente a um efeito projetado que, não por acaso, pode ser destrutivo tanto para o sistema como para o observador, mas que segue sendo funcional se corresponde a uma finalidade perseguida conscientemente" (FERRARI V., 1989:49s).
Em contestação a essas considerações, poder-se-ia eventualmente argumentar que as intenções de certos agentes-autores da constituição, notadamente o <<legislador constituinte>>, são, por definição, expressões tanto de interesses individuais, quanto de interesses coletivos, conjunta e equilibradamente considerados. Supondo que isso seja cientificamente demonstrável, algo que as considerações sobre o Critério da Distinção põem em questão (cf. item 4.6.1.1), o modelo terá então atendido, nesse caso, o Critério da Dimensão.