CAPÍTULO 4 CONSTITUIÇÃO COMO
5.4. Aplicações no Estudo do Direito.
5.5.6. Realização e Retroalimentação: Força Normativa e Vontade de Constituição (Consenso Fundamental).
5.6.1.2. Critério da Capacidade – Sucesso e Fracasso Funcional.
O Critério da Capacidade avalia se o modelo funcional apresentado considera, ao atribuir funções à constituição, as limitações postas a esse diploma normativo pela realidade circundante (cf. item 2.4 supra).
Essa questão tem a ver com o requisito de atribuição funcional expresso na letra (a) da notação apresentada no item 5.6, acima: segundo tal requisito, função da constituição somente são efeitos ou conseqüências por ela efetivamente produzidos ou permitidos. Ao menos em princípio, esse requisito atende ao Critério da Capacidade: o que a constituição não produz de fato não será apontado como sendo sua função, não havendo risco de se tomar como função efeitos ou conseqüências que a constituição não tem condições de produzir (cf. itens 2.4 e 4.6.1.2 supra).
O problema é saber como essa restrição teórica do conceito de função ao que de fato a constituição produz pode se coadunar com o caráter etiológico desse modelo funcional, bem assim com as necessidades dogmáticas do Direito Constitucional (ciência na qual, conforme antes já observado, cabe certa especulação sobre como as coisas podem ser)257.
Explicamos: pode (ou deve) o cientista, diante, por exemplo, de uma constituição que estabeleça formalmente regras jurídicas de limitação do Poder, mas que, por conta das "condicionantes naturais" (cf. HESSE, 1959:24), de fato não o limite, afirmar que essa constituição tem por função limitar o Poder? Em caso afirmativo, se a função do elemento exemplo de Weimar), "as causas desta desintegração são, na maior parte, exteriores à Constituição" (AUBERT J., 1995:17). 256 Dieter Grimm nos dá conta, por exemplo, de que, no recente processo de reunificação da Alemanha, parte da culpa pela instabilidade verificada no período que seguiu a junção daqueles distintos países (os quais nós aqui chamávamos simplesmente de Alemanha Ocidental e de Alemanha Oriental) foi atribuída à Lei Fundamental (<<imposta>> ao lado oriental) e aos órgãos encarregados de realizá-la (sobretudo, evidentemente, o Tribunal Constitucional Federal). "No esforço para deter o processo de desintegração", reporta Grimm, houve quem qualificasse "normas constitucionais e tribunais constitucionais como fatores de distúrbio", sobretudo por conta de suas respectivas ênfases nos Direitos Fundamentais, "os quais caíram na suspeita (...) [de] favorecer a desintegração por meio de um individualismo exacerbado" (GRIMM, 2001:100 e 102).
257 A questão, em verdade, não se restringe ao estudo funcional jurídico-constitucional. Ela tem a ver com a
questão de saber se, de forma geral, se pode atribuir a um dado elemento (e.g. o coração de Pedro) uma certa função (e.g. circular o sangue) que por qualquer motivo (e.g. um acidente ou uma doença cardíaca) aquele elemento em particular não desempenha (sobre o assunto, no campo da Filosofia da Ciência, cf. e.g. WRIGHT, 1973:75s, ACHINSTEIN, 1977:348s, MILLIKAN, 1989:302 e SEARLE, 1995:19).
estudado representa, em última instância, a causa da existência do elemento no sistema, como compreender a existência dessa constituição em particular, que não desempenha sua função de limitação do Poder, sem recorrer às intenções conscientes de qualquer agente-autor (criador ou usuário)?258
Essas questões podem ser respondidas, em tese, de ao menos três formas: (i) negando que se trate, no caso, de uma verdadeira constituição; (ii) apontando a correspondência dessa constituição a um tipo-ideal para o qual a função de limitação de Poder se aplica; ou (iii) apurando a verdadeira função dessa constituição.
A primeira resposta é no sentido de negar que um determinado elemento pertence a uma classe quando esse elemento não desempenha certa função que se imagina inerente àquela classe259. Noutras palavras, o desempenho da função é condição para que se tome um elemento específico como pertencente àquela classe. A função define os elementos que a integram. Assim, por exemplo, um órgão humano que não faça circular o sangue não é, em verdade, o que chamamos de coração (ainda que tenha formato, estrutura, localização e aparência de um coração). Da mesma forma, uma constituição que estabeleça formalmente uma limitação do Poder, mas que de fato não o limite, não é uma verdadeira constituição (ao menos não uma da classe <<constituição do Estado Democrático de Direito>>)260. Não
258 Perceba-se que esse é um problema que não surge (ao menos não dessa forma) na concepção funcional da
constituição como artefato (capítulo 4 supra), posto que ali há, como vimos, uma intenção que torna compreensível (mas não necessariamente aceitável) a atribuição funcional: "Por exemplo, podemos entender uma explicação funcional de uma legislação específica investigando seus propósitos. Essa explicação não é ameaçada pelo fato de que a legislação fracassa em alcançar seu propósito. Se uma lei estabilizando taxas de aluguel tem o propósito de reduzir a falta de moradias (homelessness), podemos entender essa lei em termos de seu propósito ainda que ela de fato tenha o efeito de aumentar a falta de moradias. Mas nesses casos há uma intenção consciente para a lei alcançar seu propósito. A explicação funcional é compreensível a despeito de seu fracasso porque a intenção liga o propósito com o item fracassado" (EHRENBERG, 2005:176). 259 Ao falar em classe e elemento, estamos, em alguma medida, nos orientando (melhor talvez dizer inspirando) na distinção entre type e token de SEARLE (1995:32s) (cf. também BOORSE, 2002:86ss), utilizada no âmbito jurídico por EHRENBERG (2005:174ss). Mas não nos preocupamos aqui em guardar fidelidade aos conceitos de Searle. Nem tampouco damos a eles o uso que lhes deu Ehrenberg. O sentido que temos em mente é ilustrado por Blackburn com o exemplo de uma montadora de automóveis: types são os modelos de veículos, tokens são cada um dos veículos (daí que se possa dizer que, em um ano, uma montadora comercializa meia dúzia de types, mas milhares de tokens) (cf. BLACKBURN, 1996:384). 260 Quando o disposto na constituição escrita não corresponde ao que se julga ser o teor natural (ideal) de uma constituição, então também se pode (e se costuma) dizer que não se trata de uma verdadeira constituição. Mas aí não se trata propriamente de uma questão funcional. Não é porque não faz circular o sangue que um pulmão não é um coração. Um pulmão não é um coração simplesmente porque são órgãos inteiramente diferentes, inclusive (mas não apenas) no que fazem. Da mesma forma, não é (só) porque não limitava o Poder que a Constituição do Brasil de 1967/69, por exemplo, não era uma verdadeira constituição, mas sim, dentre outras razões, porque ela própria estabelecia (por conta sobretudo do famigerado Ato Institucional nº 5) uma "ilimitação jurídico-positiva do órgão executivo supremo" (NEVES, 1994:153).
caberia, assim, tentar construir uma explicação funcional sobre sua existência no sistema, ao menos não no modelo das teorias da função como conseqüências positivas.
A segunda resposta trilha o caminho de tentar minimizar o fracasso do elemento no desempenho de sua função para a importância da atribuição teórica dessa função. Nessa ótica, por exemplo, a afirmação de que os corações em geral (a classe) têm a função de fazer circular o sangue não é prejudicada pelo fato de um coração em particular (um elemento), por qualquer motivo, não a desempenhá-la. Nem tampouco o fato desse coração não fazer circular o sangue faz com que ele deixe de ser um coração. A função que se lhe atribui deriva do tipo- ideal da classe que ele integra. Da mesma forma, dir-se-ia que um documento escrito chamado <<constituição>>, aprovado por uma Assembléia Constituinte legítima e democrática, que estabeleça regras de limitação do Poder, não deixa de ser uma verdadeira constituição e nem deixa de ter a função de limitar o Poder se, por conta de condicionantes naturais específicas da realidade em que ele se insere, ele de fato não limita o Poder. Ele não desempenha a sua função, isso é certo, mas ela não deixa de ser a sua função (posto que ele é uma constituição e é essa a função das constituições em geral).
A terceira resposta, fiel aos preceitos do modelo funcional ora considerado, caminha na direção de somente considerar como função aquilo que efetivamente o elemento estudado produz. É a abordagem mais usual nas Ciências Sociais não jurídicas (sobretudo a Antropologia e a Sociologia), como no exemplo já citado da dança da chuva. É a mais comum também na Sociologia do Direito. Adotá-la é refutar que função possa ser aquilo que deveria (ou poderia) ser. Função é o que é. Se um coração não faz circular o sangue, afirmar que sua função é circular o sangue não faz sentido261. No âmbito do Direito Constitucional, essa é a opção daqueles que sustentam, por exemplo, para as chamadas "constituições nominais" (cf. LOEWENSTEIN, 1964:218), uma função meramente simbólica, em que, apesar de formalmente presentes no documento constitucional todos os dispositivos que caracterizam o "modelo institucional" do constitucionalismo contemporâneo (Direitos Fundamentais, divisão de Poderes, eleição democrática, etc.) (o que poderia levar a pensar que as suas funções são as mesmas das constituições ditas normativas), há uma "discrepância radical" entre o que
261 Esse é um dos casos que o exemplo do coração não é dos melhores (embora utilizado, no mesmo contexto,
por BOORSE, 2002:89). Insisto nele apenas para evitar introduzir novos exemplos, o que poderia desviar o foco da reflexão. Os interessados em aprofundar o estudo não terão dificuldades em encontrar exemplos mais criativos na literatura (e.g. Larry Wright especula sobre a atribuição de uma função a um botão no painel do carro que, quando apertado, nada acontece – cf. WRIGHT, 1973:57).
estabelecem as normas e o que acontece na realidade (cf. NEVES, 1994:96ss)262. Afirmar a <<verdadeira>> função simbólica dessa constituição e negar-lhe outras funções (como, por hipótese, a limitação do Poder) é, nessa linha de abordagem, o papel do cientista, contribuindo inclusive, ao pôr a nu a realidade tal qual ela é, para (se for o caso) sensibilizar da necessidade de mudanças. As três linhas de resposta oferecem interessante material para reflexão.
A primeira resposta sugere haver um conceito funcional de constituição: somente os conjuntos de normas jurídicas escritas que efetivamente desempenham tais e quais funções que aportam contribuições (conseqüências positivas) para o sistema social (bom funcionamento do processo de integração consensual) são dignas de serem tidas como <<verdadeiras>> constituições. De certa forma, essa abordagem parece refletir uma capitulação do jurista aos fatos, numa linha lassalliana (cf. item 4.5.3 supra): se o fato é, por exemplo, que os detentores do Poder num dado País não obedecem a folha de papel chamada constituição, então aquela não é uma <<verdadeira>> constituição, a despeito de quão legítimas e democráticas possam ser as suas origens ou o que nela se encontra disposto e das condicionantes naturais que ela tem diante de si.
A segunda e a terceira resposta não conduzem a conclusões substantivas necessariamente excludentes entre si, embora sejam, como visto, bastante distintas. Alguém que tome o rumo da segunda resposta, por exemplo, não precisa negar que a constituição produz efeitos simbólicos, limitando-se apenas a não aceitar que essa seja sua função, a qual continua sendo, no exemplo, limitar o Poder (cabendo investigar as causas para o seu fracasso funcional). Já alguém que prefira a terceira resposta não precisa negar que a constituição contém dispositivos formalmente atrelados aos princípios caracterizadores do constitucionalismo contemporâneo, embora sustente que os efeitos de fato produzidos que conformam a função da constituição naquela sociedade são outros.
A segunda resposta habilita a construção de juízos funcionais. Assim, por exemplo, da mesma forma que um coração pode ser melhor ou pior com base no quão adequadamente ele
262 Apenas para que não pareça que estamos afirmando ser a abordagem de Marcelo Neves conduzida sob o
modelo da função como conseqüências positivas, lembramos que o mestre pernambucano segue, conforme antes já mencionado (cf. item 2.5.8 supra), a teoria sistêmica de Luhmann, da qual falaremos logo adiante (item 5.7
desempenha sua função de fazer circular o sangue, poder-se-á dizer que a constituição é melhor ou pior (mais eficiente ou menos eficiente) com base na avaliação do grau de desempenho daquilo que se reputa ser sua função, definida desde o tipo-ideal da <<classe>> (type) constituição (cf. SEARLE, 1995:14ss).
Por certo, no entanto, que se abre aí todo um campo para eventuais especulações (as tais utopias, ficções ou absurdos), notadamente se o tipo-ideal da classe constituição for definido com base em realidades histórico, social, cultural, política e/ou economicamente muito diferentes daquelas em que se insere a constituição em particular (<<elemento>>, token) que o cientista esteja a estudar. Tal qual no modelo dos artefatos (capítulo 4 supra), o jurista poderá se ver levado a atribuir a essa constituição as mais variadas funções, algumas (ou muitas) das quais ela talvez simplesmente não esteja de fato em condições de desempenhar, armando-se o cenário para uma ampla <<frustração constitucional>>263. Se se deixar apanhar por essas armadilhas, o estudioso dificilmente encontrará algo útil para a ciência do Direito Constitucional. Outro aspecto a ser avaliado na linha da segunda resposta é o de que não está claro como, ao afirmar que a função da constituição é a produção de um efeito que ela de fato não produz, pode-se tomar esse efeito como causa da presença da constituição no sistema sociedade sem invocar as intenções de um agente-autor que de alguma forma tenha desejado a produção desses efeitos. Voltaremos ao tema logo a seguir, ao tratarmos do Critério da Dimensão (item 5.6.1.3 infra).
Por outro lado, ao mesmo tempo em que evita essas questões (o que de per si é um mérito), o caminho da terceira resposta pode eventualmente condenar o estudioso a uma espécie de <<sociologismo jurídico>>264, em que as funções atribuídas à constituição não comportam considerações sobre o que poderia ser, limitadas que estão exclusivamente ao que é. 263 Entenda-se bem o nosso ponto: o fato das constituições em geral (classe) desempenharem uma determinada função, digamos, na Europa ou nos Estados Unidos, pode levar o cientista, na linha de abordagem discutida, a declarar que aquela é também uma função da Constituição Brasileira (tipo); sendo, no entanto, as condicionantes naturais desta tão distintas daquelas, uma tal atribuição funcional pode se revelar cientificamente inapropriada caso a Constituição Brasileira não tenha condições reais de desempenhar aquela função.
264 "Não existe nenhuma relação necessária entre a Sociologia Jurídica e o sociologismo jurídico, isto é, a
concepção que tende a considerar como válidos, no estudo do Direito, apenas os métodos sociológicos e a reduzir a chamada ciência jurídica a uma simples técnica" (CAETANO, 1977:55).