5 PROPOSTA DE UMA RECONSTRUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
5.2 ENFRENTAMENTO DAS PREMISSAS DO DIREITO À LUZ DA CIÊNCIA E DA
5.2.3 Quanto às premissas ligadas à fase de valoração
5.2.3.3 Critérios para a valoração da prova testemunhal
Segundo o que foi demonstrado, o direito costuma avaliar em um testemunho critérios como "firmeza", "coerência", "coesão", "linearidade" etc. Nenhum de tais critérios, entretanto, são indicativos de que o testemunho seja pretensamente verdadeiro.
Assim, por exemplo, e como já demonstrado no capítulo a respeito da psicologia experimental, o fato de uma testemunha falar com firmeza, linearidade ou coesão não só não é indicativo de que ela esteja ou não mentindo, mas menos ainda é indicativo de que um depoimento seja verdadeiro ou falso. É possível, nesse sentido, que um depoimento nada linear, ou sem qualquer coesão textual ou firmeza reflita, mesmo que de maneira absolutamente confusa, a realidade dos fatos; isto é, exatamente o que ocorreu.
Com relação à coerência, é certo que não é possível, ao mesmo tempo, que algo seja e não seja, mas quando a testemunha se contradiz não é possível saber se alguma das informações contraditórias é verdadeira ou se nenhuma; e, se alguma das informações for verdadeira, qual delas.
A ideia de "confiabilidade"446, também, trabalhada na doutrina e na jurisprudência, tampouco parece significar um critério seguro, mas somente a possibilidade dada ao juiz de que justifique, de maneira pretensamente racional, suas impressões pessoais a respeito da testemunha, que, entretanto, e conforme demonstrado no capítulo específico, nada dizem a respeito da veracidade ou falsidade da informação, ou sobre a confiabilidade em concreto da testemunha.
Com os conhecimentos científicos demonstrados nos capítulos anteriores, com efeito, o que resta demonstrado é que a prova testemunhal possui dupla
446 TARUFFO,2012:218.
fragilidade a ameaçar suas capacidades epistêmicas: (i) possíveis diferenças entre a realidade e o que é percebido e (ii) possíveis diferenças entre o que é percebido e o que é narrado.
Assim, não se pode, como faz o direito, simplesmente presumir que tudo o que diz a testemunha é verdadeiro, salvo prova em contrário. Afinal, a adoção de uma versão presuntivista do testemunho acaba por afastar o direito de uma busca pela verdade rigorosa, colocando para dentro do processo uma série de
"conhecimentos" sem qualquer qualidade epistêmica verificada ou verificável.
Partindo-se de uma lógica não-presuntivista do testemunho, a valoração da prova testemunhal deverá dar-se sempre em cotejo com as demais provas dos autos, podendo servir para dar caminhos para ulteriores investigações sobre os fatos ou mesmo para colmar lacunas entre os fatos apurados mediante outros tipos de prova.
A valoração individual, portanto, deve dizer respeito exclusivamente à efetiva capacidade da testemunha de discernir especificamente os fatos em questão, à presença ou não de fatores que possam ter dificultado a percepção e, ainda, à existência ou não de fatores que possam ter influenciado a memória da testemunha;
isto é, averiguar-se quão preservada, em tese, está a memória (lembrando da analogia de uma cena de crime, para que se possa retirar alguma informação da cena de um crime é necessário que essa esteja preservada).
Isso servirá, entretanto, somente com efeito negativo, ou seja, somente para dar valor menor a testemunhos que não preencham os critérios. Jamais, por outro lado, para aumentar-lhe o valor, ou mesmo para dizer algo sobre sua sinceridade ou sobre sua veracidade.
Feita a valoração individual da prova testemunhal, com efeito negativo, o seu valor não pode jamais ser avaliado individualmente, devendo tal prova sempre ser cotejada com os demais elementos probatórios dos autos, quando presentes, a fim de que os fatos narrados sejam, quando possível, confirmados. Tudo mediante critérios de valoração racional447. Quando não houver possibilidade de confirmação daquilo que é dito pela testemunha, entretanto, a confiabilidade da informação obtida
447 Sobre critérios racionais para a valoração da prova, vide, por todos, FERRER BELTRÁN,2007.
será baixíssima, uma vez que não se poderá ter qualquer forma de controle seguro a respeito das hipóteses (i) e (ii) supra.
Isso, entretanto, não quer dizer que a prova testemunhal seja inútil, já que servirá somente quando houver outras provas. Afinal, como demonstra a epistemologia, a confirmação, ou corroboração, não ocorre em uma relação de tudo ou nada, mas sim em graus448. É perfeitamente possível, portanto, que uma prova testemunhal, sozinha, confira um grau de corroboração muito baixo, mas não se tratará de dizezr se sim, corrobora, ou não, não corrobora. Tratar-se-á, isto sim, de verificar em que grau, se em algum.
Ainda, uma prova sozinha pode nada dizer, mas, quando colocada em um conjunto, conferir um grau maior de corroboração; afinal, a prova combinada pode ter muito maior valor do que a prova individualmente considerada449. Com a prova testemunhal não é diferente: sozinha, pode ter valor bastante baixo, mas, em conjunto, pode ser um elemento de confirmação importante.
Um exemplo poderá esclarecer o ponto: havendo uma prova testemunhal que afirme que um sujeito recebeu propina, essa informação, sozinha, terá baixo grau de corroboração. Entretanto, poderá ser o caso de uma testemunha afirmar que o sujeito X recebeu propinas em uma conta Y no país Z, exatamente no dia em que foi feita uma reunião.
Essa informação dada por uma testemunha poderá ser cotejada com a agenda da testemunha e com documentos obtidos a partir do banco, a fim de que se verifique se efetivamente houve o depósito. Neste caso, a prova testemunhal terá sido um amálgama entre as demais provas, servindo, conjuntamente, como um elemento importante de corroboração, que aumenta o valor do conjunto todo.
Da mesma forma, em um processo por erro médico, a prova testemunhal de uma enfermeira que acompanhou uma cirurgia poderá ser fundamental para que se venha a saber que o médico, para ocultar seu erro, deixou de preencher determinado formulário, coisa bastante diferente de sua prática habitual. Tais informações, da mesma forma, poderão ser confirmadas ou falseadas mediante prova documental fornecida pelo hospital.
448 HAACK,2009:126.
449 HAACK,2014:208.
Adotando-se, portanto, versão não-presuntivista, a única diferença será uma
"inversão" na lógica da prova testemunhal: ao invés de se presumir que tudo o que a testemunha disser será considerado verdadeiro, salvo prova em contrário, dever-se-á entender que, não havendo qualquer corroboração a respeito do que é dito pela testemunha, não se poderá afirmar nem que sim, nem que não, isto é, nem que a informação é verdadeira, nem que é falsa; não podendo, tal informação, em princípio, servir para a formulação de qualquer inferência.
5.2.3.4 Suficiência: pode a prova testemunhal, sozinha, atender standards