Formas de interrogatório

3.3.3.1 Perguntas diretas x narrativas livres

O interrogatório propriamente dito pode dar-se de três formas: pode-se permitir uma narrativa livre da testemunha, algo como "pedimos a gentileza de que o senhor descreva o que viu ou ouviu no dia 13 de dezembro de 2017", perguntas diretas, como "o semáforo estava aberto ou fechado quando o carro passou?", ou formas mistas, em que, por exemplo, inicia-se com uma narrativa livre e, após, abre-se espaço para perguntas.

O art. 459 do CPC brasileiro, o art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Civil e o art.

253 do CPC italiano preveem a formulação de "perguntas" para as testemunhas,

98 Era já a preocupação de GORPHE, 1927: 405: "O legislador previu medidas contra a sugestão proveniente de outras testemunhas. As testemunhas devem ser ouvidas separadamente umas das outras (...). Mas tal medida é incompleta: jamais impedimos as pequenas conversas, a confrontação espontânea preliminar da sala de espera".

99 Salientando a existência de outros fatores, CAMBI,2014,para quem: "Há vários fatores que podem acarretar a contaminação da produção das provas: o viés do entrevistador, a repetição de entrevistas ou de perguntas dentro da entrevista, a indução de estereótipos, o tom sentimental, a pressão de familiares e o status do entrevistador".

sendo digno de nota, entretanto, que não há vedação em tais sistemas para que se inicie o procedimento solicitando à testemunha para que narre livremente os acontecimentos relacionados ao mérito da causa¹⁰⁰.

O que vai, em geral, vedado nos sistemas são determinados tipos de perguntas. O art. 459 do CPC brasileiro, por exemplo, fala em vedação de perguntas

"que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida"; a Ley de Enjuiciamiento Civil, no art. 368.1, em vedação a perguntas sem "clareza e precisão", ou com valorações ou qualificações¹⁰¹.

A doutrina processual, em geral é silente a respeito de qual a "melhor" forma de depoimento (ou, pelo menos, mais consentânea com determinado sistema jurídico), se com perguntas diretas ou com narrativas "livres". Não obstante, na doutrina italiana, a prática de alguns juízes de "convidarem a testemunha a narrar o que sabem sobre os fatos em relação aos quais foi chamada a depor" vai considerada como ilegítima e violadora das formas de produção da prova disciplinadas no CPC¹⁰².

As razões, mesmo nesse caso, dizem respeito à necessidade de que a prova respeite os "capítulos de prova deduzidos e admitidos", isto é, ao objeto litigioso da ação. Deixa-se, entretanto, como no resto da doutrina consultada, de debater, no âmbito do direito, a questão do ponto de vista da memória das testemunhas.

Em buscas de jurisprudência nos tribunais brasileiros¹⁰³ foi encontrado somente um julgado em que, tratando-se de "vítima/testemunha" em crimes sexuais, mencionou-se a necessidade de utilização de técnicas de interrogatório que incluam, entre outras coisas, "a narrativa livre (...), sem interrupções, evitando-se, sempre, perguntas fechadas/confirmatórias/sugestivas"¹⁰⁴, demonstrando que a

100 Na Ley de Enjuiciamiento Criminal, de resto, art. 436, determina-se que o interrogatório seja iniciado permitindo-se à testemunha que "narre sem interrupção os fatos sobre os quais declara".

Somente depois é que poderá formular perguntas.

101 Na redação original, a LEC espanhola previa a necessidade de que as perguntas fossem feitas em sentido afirmativo (ex: "diga se é verdade que"). Sobre o tema, CHOZAS ALONSO,2010:179-180.Para crítica a tal redação original, DE LA OLIVA SANTOS ET ALI,2001:624.

102 CREVANI, 2014: 718.

103 STF, STJ, TJRS, TJMG e TJSP.

104 TJRS, Sétima Câmara Criminal, Apelação Crime Nº 70057063984, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 15/05/2014.

jurisprudência, de uma forma geral, e salvo raras exceções, tampouco parece preocupada em debater tais temas.

3.3.3.2 Perguntas pelo juiz x pelos advogados?

Nos sistemas atuais de civil law, durante o processo, não se coloca mais em dúvida que o depoimento das testemunhas deva ser tomado, via de regra, diante de um juiz. Não se imaginam, com efeito, hoje, testemunhos tomados, por exemplo, por um escrivão¹⁰⁵.

Diz-se há tempos que variando "a qualidade da pessoa que (...) recebe ou que toma o testemunho, pode variar o valor dessa"¹⁰⁶, de modo que tal discussão seria de suma importância¹⁰⁷.

Se, por um lado, a presença do juiz é obrigatória para a colheita do testemunho¹⁰⁸, basicamente dois sujeitos podem, em tese, ser encarregados por fazer a inquirição: o juiz e/ou os advogados.

São conhecidos os procedimentos de direct e cross-examination, mediante as quais, no processo civil estadunidense, os advogados examinam diretamente as testemunhas, fazendo a elas perguntas e reperguntas¹⁰⁹. Por outro lado, nos sistemas de civil law, tradicionalmente, as perguntas são feitas pelo juiz; mesmo aquelas formuladas pelos advogados, portanto, quando deferidas, vão repassadas pelo juiz à testemunha.

Essa é, por exemplo, a realidade do CPC italiano, em que o art. 253 prevê claramente que é "vedado às partes e ao Ministério Público interrogar diretamente as testemunhas", mesma previsão prevista no art. 416 do antigo CPC brasileiro, de 1973.

No novo CPC brasileiro, entretanto, o art. 459 prevê que os advogados façam perguntas diretas à testemunha, mesma previsão do art. 368 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola.

105 Tal possibilidade vinha duramente criticada por MILHOMENS, 1982: 534.

106 CARNELUTTI,1947:178.

107 CARNELUTTI,1947:178.

108 Art. 289.2 da Ley de Enjuiciamiento civil, art. 253 do CPC italiano e art. 456 e 459 do CPC brasileiro.

109 Sobre o tema vide ALLEN,KUHNS,SWIFT,SCHWARTS &PARDO,2011:90e ss.

Tal possibilidade, tida no passado por parte da doutrina como uma forma de

"martírio à testemunha", tendente a obter uma "'verdade' interesseira"¹¹⁰, vai hoje, em geral, endossada sem ressalvas – destacando-se o papel do juiz de

"supervisionar o depoimento"¹¹¹ para que se evitem os tipos de perguntas vedados por lei¹¹² –, ora celebrada, sendo considerada "um ganho"¹¹³.

Destaca-se, nesse sentido, a posição, tanto do CPC brasileiro, quanto de parte da doutrina, de que "o fato de as perguntas serem feitas diretamente à testemunha não implica, necessariamente, induzimento à resposta (...) - haverá eventual induzimento a depender da pergunta feita ou da forma como ela foi elaborada; é o caso concreto que vai dizer"¹¹⁴.

O que chama a atenção, portanto, tanto em uma versão quanto em outra, é que o legislador e a doutrina parecem defender que todas as formas de induzimento serão diretas e perceptíveis, estando a prova salvaguardada, ademais, diante pela presença do juiz: em caso de pergunta indutiva (leia-se: expressamente indutiva), essa será indeferida, supostamente sem qualquer prejuízo para a testemunha.

O que o legislador e a doutrina não consideram, mas que já vem salientado há muito tempo¹¹⁵, é a possibilidade de formas mais sutis e inclusive não explícitas de induzimento de respostas, havendo somente vozes isoladas na doutrina processual a afirmar a existência de fatores como "o viés do entrevistador, a repetição de entrevistas (...), a indução de estereótipos, o tom sentimental, a pressão de familiares e o status do entrevistador"¹¹⁶, fatos que não estariam, por óbvio, abarcados nas proibições legais.

3.3.3.3 Formas para pretensamente garantir a veracidade do depoimento

110 MILHOMENS, 1982: 534, por exemplo, afirma que "[a] história das perguntas sucessivas, intermináveis, exaustivas, de suspeita pertinência, com que hábeis profissionais martirizavam a testemunha no propósito de obter uma "verdade" interesseira, merece permanecer na sepultura ou no esquecimento".

111 MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015: 465.

112 MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015: 465.

113 DIDIER JR.,BRAGA e OLIVEIRA, 2015: 103-104.

114 DIDIER JR.,BRAGA e OLIVEIRA, 2015: 103-104.

115 GORPHE,1927:405-407:"Toda influência sugestiva sobre uma testemunha deve ser evitada, não somente antes, mas também durante o depoimento (...). Constatamos que, quando as questões comportam uma sugestão qualquer, a fidelidade das respostas diminui sensivelmente".

116 CAMBI,2014.

A primeira das formas tidas pelo direito como um meio de supostamente garantir a veracidade do testemunho¹¹⁷ é a realização de juramentos ou de compromissos de dizer a verdade, que implicariam, quando "desobedecidas", a configuração de crime de falso testemunho. Tais medidas estão previstas em diversos ordenamentos, como no art. 458 do CPC brasileiro, art. 251 do CPC italiano e art. 365 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola.

Tal tipo de regramento possui um elemento moral ou religioso, no sentido de que a pessoa "jura", ou "promete" dizer a verdade, mas também um elemento jurídico, no sentido de que, segundo a letra fria das regras em questão, aquele que faltar com a verdade cometerá crime¹¹⁸. No momento do depoimento, portanto, segundo a doutrina, atuariam possibilidades de "sanções morais, populares ou sociais, religiosas e jurídicas", tudo em busca de um testemunho "sincero, de maneira que a testemunha se incline a declarar toda a verdade e a evitar sempre a mentira"¹¹⁹. Em outras palavras, ao jurar ou se comprometer a "dizer a verdade", a testemunha atrairia para si não só um dever moral, mas também um dever jurídico, vindo ameaçada de, ao não "dizer a verdade", incorrer em crime de falso testemunho.

Outra forma tida como uma "garantia" de "veracidade" é a própria presença do juiz. O magistrado estaria encarregado pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência não só de impedir que a testemunha mentisse, mas também de formar uma impressão pessoal a respeito dos fatos, corrigindo eventuais vícios que pudessem aparecer no testemunho. Em resumo, a " ele [juiz], com sua capacidade, sagacidade e sensibilidade será dado corrigir as falhas dos depoimentos, perceber a perturbação, as vacilações, a segurança e o acento sincero"¹²⁰.

Isto é, a presença do juiz serviria não só para impor "medo" à parte que pretendesse metir, mas, como será demonstrado nos itens que seguem, a ele também seria dada a tarefa de, na colheita do testemunho, demandar que a testemunha corrigisse eventuais erros, detectando, ainda, eventuais mentiras. Tudo

117 Nesse sentido, ECHANDÍA,1974:55

118 O ponto será abordado em detalhe quando da diferenciação entre verdade e inverdade, mentira e sinceridade.

119 SANTOS, 1972: 257. Grifos nossos.

120 FARINELLI, 2010.

para garantir a maior confiabilidade da prova. Nos dizeres da doutrina: "no processo a sua maior confiabilidade [da prova testemunhal] vai garantida tanto pela solenidade do juízo, quanto pela presença do juiz"¹²¹.

A acareação, prevista em diversos sistemas, prevê a possibilidade de que as testemunhas com depoimentos contraditórios entre si sejam colocadas uma diante da outra, a fim de que sejam confrontadas. O art. 373 da Ley de Enjuiciamiento Civil prevê acareação em caso de "graves contradições", mas as legislações brasileira (art. 461, II do CPC) e italiana (art. 254) exigem somente contradições.

A acareação, pouquíssimo usada na vida forense, parte da premissa de que nem todas as contradições entre testemunhas devem-se a mentiras. Assim, a acareação seria uma forma do juiz buscar "sanar tal contraste"¹²², entre as versões da testemunha.

O que será demonstrado nos capítulos a seguir, notadamente na segunda parte, é que tais instrumentos se preocupam somente com um tipo de informação equivocada, e ainda assim de formas muito ineficazes.