III. A Sociedade Multicultural e o Direito
1. Cultural defense
A crescente necessidade de espelhar o contexto cultural do indivíduo nas salas dos tribunais, e a cada vez maior reivindicação de tal por parte dos grupos minoritários, fez nascer uma corrente defensora da necessidade de analisar o indivíduo em todas as suas dimensões, incluindo a dimensão cultural como uma condicionante das motivações e opções comportamentais do indivíduo.
Esta argumentação, designada por cultural defense, vem salientar o papel da cultura na formação do indivíduo, que atuará, inclusive, nas escolhas que faz e nos comportamentos que adota.
E porquê a necessidade de se criar esta corrente?
A este propósito, respondeu ALISON DUNDES RENTELN41,
The main obstacle to the introduction of culture in the courtroom, no matter what the legal question, is the attitude on the part of the judges that individuals from other cultures should conform to a single national standard, a phenomenon I will refer to as the “presumption of assimilation.” Another serious problem that cuts across all the cases, and one that may be a consequence of this attitude, is that judges often exclude evidence about cultural background on the ground that it is “irrelevant.” (…)
40 V. “Introduction: Criminal Law and Cultural Diversity”, in Criminal Law and Cultural Diversity,
Edited by WILL KYMLICKA, CLAES LERNESTEDT and MATT MATRAVERS, United Kingdom, Oxford
University Press, 2014, p.1.
35 Because the practice of barring cultural evidence is so common, a cultural defense is necessary to ensure that such evidence is considered by the court. Com efeito, a resistência demonstrada pela generalidade dos juízes em analisar o legado cultural dos indivíduos como elemento condicionador das suas atitudes, tornou necessária a formalização de uma corrente de opinião, que vem evidenciar isso mesmo. Porque os indivíduos não são todos iguais, e não respondem da mesma maneira aos diversos estímulos externos, há que analisar as especificidades de cada um, passando necessariamente por compreender o seu legado cultural e até mesmo legal42. Uma
reflexão necessária para balizar a culpa do agente, fundamental em sede de direito penal.
Naturalmente que tal consideração não significa que se isente o infrator da sua culpa. Não é o que se pretende, ainda que possa ser esse o resultado. Também a este propósito se referiu a mesma autora, ao acrescentar43,
The adoption of a formal cultural defense does not mean that every defendant should be exonerated, nor does it mean that every plaintiff should prevail in a quest for damages or a injunction. A formal cultural defense would simply guarantee that culture evidence could be presented in a court of law.
Ao considerarmos as diferenças culturais entre indivíduos, o que se pretende é dar cumprimento a um princípio constitucional basilar: o princípio da igualdade em todas as suas vertentes. Decorre deste mandamento que deve tratar-se por igual o que é igual, e de forma diferente o que é diferente, na exata medida da diferença. Ora, estando o indivíduo inserido num grupo culturalmente minoritário e diferente do dominante, e sendo a cultura essencial na formação da vontade e na determinação das escolhas feitas, torna-se vital, inclusive em obediência ao princípio da igualdade, que as diferenças sejam tomadas em consideração, como forma de o juiz melhor compreender as opções tomadas e objetivar com maior exatidão a medida da culpa do agente.
Citando uma vez mais ALISON DUNDES RENTELN44,
A legal system need not treat everyone identically to be fair, and it will ultimately be more fair if it recognizes the existence of different notions of “reasonableness.”
42 Quando imigrantes ou refugiados viajam para novos países eles carregam não apenas o seu código
cultural, mas transportam também todo um código legal que poderá conflituar com o novo ordenamento jurídico. É exemplo disso o caso da poligamia presente nas comunidades muçulmanas.
43 V. The Cultural Defense, p. 6. 44 Ibidem, p. 6.
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Para melhor se entender esta corrente há que adotar uma visão relativista da lei. Com efeito, é necessário entendermos a lei não como um comando de valor absoluto, mas como um produto da sociedade que a elabora, condicionada pela própria cultura, pelos usos e costumes, não podendo operar contra os mesmos sob pena de não ser reconhecida, nem obedecida. A adoção de uma visão relativista da lei, permite entender a necessidade de se compreender a atuação do infrator associada ao contexto cultural em que se insere e do qual emana.
Se partirmos da ideia que as leis oficializam como obrigatórias ou proibidas condutas previamente definidas como tal pela comunidade a que se destinam melhor se entende porque se deve atender aos comportamentos condicionados pela cultura de um povo. Em regra, surge primeiro um comportamento genericamente aceite e cumprido, uma prática reiterada que a seguir o legislador imprime o cunho obrigatório, mas que na sua origem há como que uma aceitação prévia pela comunidade, já aderente a essa mesma conduta. Padrões comportamentais que emanam da própria sociedade e que frequentemente assumem a forma de lei. Foi o que explicou LEON SHELEFF45,
The history of law is replete with (…) examples of "people law-making", of vox populi making itself heard above the din of formal proclamations. But such processes are not just relics of the past; they are an ongoing fact of social life, often providing practical guidance for daily interactions and effective solutions for problematic situations in a more satisfying manner than that provided by the formal legal system. Indeed, the law itself, in its full and august splendor, often develops out of such customary practices. (…)
Customs (…) have always played a significant role in the formation of law. This is widely acknowledge in the case of the legal system of the common law, where the judicial imprimatur of customary practices constituted the bulk of the law in the early stages of its growth, the term itself, “common”, indicating those customs that, over the years, had broken out of a local mould and become widely accepted throughout the realm. In France, too, there are distinctions from its earlier legal history between the lex coutoume (customary law) and the lex ecrit (the written law). In the German areas there are descriptions of how ritual processes emerged by which the people would, in a question-and-answer catechism, make known to the rulers what the customs were in a particular field, before the latter would then incorporate them into their own official legal system.
45 The Future of Tradition: Customary Law, Common Law, and Legal Pluralism, New York, Routledge
37 Se a esta visão juntarmos o que se entende por fontes de direito46, será ainda mais fácil compreender a necessidade de não ignorar o costume, ainda que alheio à sociedade de acolhimento, pois sendo esta uma prática reiterada com sentido de obrigatoriedade irá toldar o discernimento do agente e, consequentemente, o seu comportamento.
Considerando que “(...) as bases do nosso Direito nos foram legadas pelo génio jurídico romano (...)”47, onde tudo parece ter tido o seu início, interessa referir que também este Direito Romano teve na sua base o costume. “Durante toda a sua multisecular vigência, os juristas romanos continuaram a referir o costume como fonte de direito. Um texto de Juliano filia mesmo o valor do costume no consentimento do povo, fundamento último da obrigatoriedade de todas as regras. O consentimento era expresso pelo voto no caso das leis e rebus ipsis et factis no caso do costume.”48. No entanto, há uma
particularidade a que o costume deverá obedecer. Ainda segundo o mesmo autor, para além da longa duração, que nunca foi expressa em termos quantitativos49, exige-se ainda a racionalidade do costume, referindo-se em concreto “(...) mais que à adequação, à justiça da norma costumeira.”50.
Reconhecendo esta influência, melhor se compreende que estas práticas costumeiras frequentemente identificadoras da cultura de um povo não devam ser ignoradas. Uma necessidade notória em juízo, onde as condutas não deverão ser dissociadas dos elementos que as condicionam sob pena de nos afastarmos dos princípios estruturantes do direito penal, em concreto do princípio da culpa51, que domina toda a lide e ganha particular relevância e se concretiza na determinação da medida da pena. E uma necessidade imposta até pela dificuldade de se abandonarem estes padrões
46 “(...) fontes de direito são modos de formação e revelação de regras jurídicas.”. V. JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13ª Edição Refundida, Coimbra, Edições Almedina S.A., 2005, p. 256.
47 Idem, Ibidem, p. 122. 48 Idem, Ibidem, p. 125.
49 Salvo na Lei da Boa Razão, de Marquês de Pombal, onde se exigia, para que fosse atendível, que o
costume tivesse “(...) mais de 100 anos; hoje pensa-se que a duração depende do prudente arbítrio do julgador, bastando que seja suficientemente longa para poder servir de base segura à “opinio iuris vel necessitatis”.” V. INOCENCIO GALVÃO TELLES, Introdução ao Estudo do Direito, Volume II, 10ª Edição
(reimpressão), Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 233. Também JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O
Direito – Introdução e Teoria Geral, pp. 125, 267.
50 JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, p. 267.
51 Segundo este princípio, “(...) não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum
ultrapassar a medida da culpa.” V. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 82. Embora não atuando de forma exclusiva, o princípio da culpa surge como um delimitador máximo não ultrapassável na determinação da medida da pena, podendo esta ser fixada em limite inferior por razões quer de prevenção geral, quer de prevenção especial. Uma questão que nos reconduz à discussão sobre os fins das penas e cujos artigos 40.º e 71.º do CP dão resposta (solução imposta pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP).
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comportamentais entendidos como os mais corretos e adequados, quer pelo indivíduo, quer pelo grupo. Essa dificuldade na mudança foi identificada por JAMES M. DONOVAN
e JOHN STUART GARTH52,
Culture provides a template of default ways for one’s behavior to be within a wide assortment of social and existential contexts. Culture is not wholly determinative, but it does provide ready-made solutions to the most commonly encountered problems of living, and especially of group living. To deviate from such assumptions requires “work” of a personal and anxiety-provoking sort, mainly due to the gap between rejection of the group model and the convinced formulation of the idiosyncratic solution (or, alternatively, the adoption of the prefabricated cultural set of a new society). Few people are likely to reject more than a small slice of the cultural traits they have acquired during childhood. While all humans live in a culture, it is the culture in which the person was born and nurtured that has the most powerful formative influence, in both breadth of areas of life impacted and the depth of personality structures involved.
Um condicionalismo particularmente sentido pela primeira geração de imigrantes, já que as gerações seguintes, em princípio, crescem em contacto com a sociedade de acolhimento e cultura dominante.
Porém, esta atendibilidade não se traduz na aceitação de práticas violadoras de bens jurídicos com base no argumento cultural. Não obstante, se tivermos em consideração de são práticas costumeiras e, portanto, culturais, cuja obediência se “impõe” ao indivíduo, tal poderá justificar a decisão do cumprimento e, consequentemente, exprimir um diferente grau de culpa a que o julgador não deverá ficar alheio.
a. Argumentação a favor
Pelo que atrás foi exposto, ALISON DUNDES RENTELN, faculta a seguinte explicação em
prol da cultural defense53,
A successful cultural defense would permit the reduction (and possible elimination) of a charge, with a concomitant reduction in punishment. The rationale behind such a claim is that an individual’s behavior is influenced to such a large extent by his culture that either (1) the individual simply did no believe that his actions contravened any laws, or (2) the individual felt compelled to act the way he did. In both cases the individual’s culpability is lessened.
52 V. “Delimiting The Cultural Defense”, in QLR, Vol. 26, 2007, p. 124 [109-146]. 53 V. The Cultural Defense, p.187.
39 The reason for admitting a cultural defense lies not so much in a desire to be culturally sensitive, although that is surely a large part of it, but rather in a desire to ensure equal application of the law to all citizens. By equally I mean not merely the desire to treat all culture conflict cases in a more uniform manner but also the desire to treat all individuals in society as equals. As I shall argue, individual justice demands that the legal system focus on the actor as well as the act, and on motive as well as intent. This, in turn, necessitates the introduction of cultural information into the courtroom. De acordo com este entendimento, o emprego da cultural defense como justificação parcial do facto permitiria aos tribunais adequar melhor a pena ao crime que, conforme referiu, é seguramente um dos objectivos do sistema de justiça criminal. Um arguido cuja ação é culturalmente condicionada será, em princípio, menos censurável e por isso merecedor de uma pena menor, já que a medida da sua culpa também será inferior. Para justificar a sua argumentação ALISON DUNDES RENTELN salientou o papel do
“motivo” ou motivação que impele o agente a atuar de determinada forma54. Na
verdade, se alguém mata outro em legítima defesa, a sua motivação e, consequentemente, o seu grau de culpa, não são iguais aos manifestados por quem mata sem esta justificação. Se o ordenamento jurídico já atende a este fator, então também deverá considerar as motivações culturais que justificam do mesmo modo um grau de culpa diferente, em princípio, mais atenuado55. Mas não apenas estas. Segundo referiu, também as motivações entre aquele que rouba para ganho pessoal e aquele que rouba para alimentar a família, não são as mesmas e demonstram um grau de culpa moralmente diferente. É neste sentido que ALISON DUNDES RENTELN defendeu a
necessidade de se atender ao facto praticado, mas também ao seu agente e às motivações que determinaram a sua conduta.
No entanto, o que a prática demonstra é que os tribunais são relutantes não apenas em atender ao fator cultural, mas também em relevar as motivações morais, o que ALISON
DUNDES RENTELN justificou através do desejo de os tribunais manterem a dissuasão.
Ainda assim, manteve a necessidade de se considerar a motivação do agente como justificação parcial da sua conduta com efeitos em todo o processo. Conforme referiu56,
54 Cfr. The Cultural Defense, New York, Oxford University Press, 2004, p.189 e ss..
55 Não tem necessariamente que resultar numa diminuição da culpa e respetiva pena. Nesse sentido, cfr.
KENT GREENAWALT, “The Cultural Defense: Reflections in Light of the Model Penal Code and the Religious Freedom Restoration Act”, in Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 6, L.299, 2008, pp. 302-303 [299-321]; in Criminal Law and Cultural Diversity, Edited by WILL KYMLICKA, CLAES
LERNESTEDT and MATT MATRAVERS, United Kingdom, Oxford University Press, 2014, pp. 156-157
[153-176].
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In these instances, motive serves as a partial excuse. Partial excuses can function either to reduce a charge or reduce a sentence. The classic examples of defenses acting as partial excuses are provocation and diminished responsibility. (…)
The advantages of partial excuses are clear. They allow the law to accommodate the motivation of the defendant without requiring inappropriate conviction or complete acquittal. The current binary choice between guilt or innocence is much too simplistic to accommodate the subtleties of the real world. By providing alternatives, partial excuses would allow more flexibility. More importantly, they would allow the jury, after hearing all the evidence, to determine the appropriate degree of culpability. E no que respeita em concreto ao argumento cultural, acrescentou o seguinte57,
A decision must be made whether the cultural defense should exonerate the defendant entirely or only partially.
My position is that the culture defense should function as a partial excuse. (…)
So, then question becomes how much less culpable is a person who commits a culturally motivated crime. While it would be convenient if we could establish a “bright line” or clear-cut rule to make this determination, there is no way to do so. The magnitude of the punishment will have to be arrived at one a case-by-case basis.
Acresce que a não definição de uma metodologia quanto à admissibilidade do argumento cultural nas salas dos tribunais potenciará um recurso arbitrário ao mesmo e consequentemente dará origem a decisões diferentes para situações que deveriam ser tratadas de forma semelhante. Também por esse motivo, ALISON DUNDES RENTELN
defendeu a necessidade de se reconhecer formalmente o argumento da defesa cultural no âmbito do direito penal58.
É um facto que um dos elementos intrínsecos à identidade pessoal é a sua individualidade cultural. Vimos que o sujeito de direito é também um produto cultural, fruto da sociedade que o emana e envolve. Como tal, a sua atuação vai ser influenciada ou até mesmo ditada pelo legado cultural que é o seu, sendo necessário conhecê-lo para compreender o modo de atuação escolhido. Nesse sentido, acolhemos esta visão quando salienta a necessidade de se atender às motivações culturais, por identificarem diferentes graus de culpa para atos que sem a devida análise não apresentam diferenças de maior, mas que a final devem cumprir os princípios jurídico-penais, entre os quais a aplicação
57 V. The Cultural Defense, pp. 191-192.
58 Ibidem, p.187 e ss.. Contra esta ideia v., entre outros, DAMIAN W. SIKORA, “Differing Cultures,
Differing Culpabilities?: A Sensible Alternative: Using Cultural Circumstances as a Mitigating Factor in Sentencing”, in Ohio State Law Journal, Vol. 62, 2001, pp. 1706 e ss. [1695-1728]; LETI VOLPP, “(Mis)Identifying Culture: Asian Women and the “Cultural Defense””, pp. 91 e ss..
41 de uma pena limitada à culpa do agente. Partilhamos, igualmente, a opção por uma justificação parcial. No entanto, podemos já adiantar que neste âmbito não perfilhamos o entendimento segundo o qual se admite subsumir a conduta do agente a tipo de crime de gravidade inferior (“reduce a charge”)59. Admitimos, sim, o recurso à cultural defense para efeitos de graduação da culpa do agente. Ao se atender às motivações que nortearam a sua decisão e consequente conduta melhor se identifica o estado mental e se determina a culpa do agente, que poderá passar por uma redução da pena a aplicar (“reduce a sentence”), sempre dentro dos limites impostos pela lei. Claro que tudo depende do crime cometido e das circunstâncias do caso concreto, como bem foi salientado.
b. Argumentação contra
No que respeita à não aceitação da cultural defense, os argumentos são vários, também eles listados por ALISON DUNDES RENTELN. Identificaremos apenas alguns, por
considerarmos serem os que efetivamente mais dúvidas levantam na aceitação desta teoria.
Um desses argumentos reside no facto de não se dever aceitar exceções à aplicação da lei, por se tratar de um comando geral e abstrato. Tal como referiu ALISON DUNDES
RENTELN60,
Most individuals, when first hearing of the cultural defense, immediately reject it for fear that it would lead to anarchy. If each person could demand exemptions from the law, then the law would be powerless to hold society together. Ethnic minorities should change their behavior so it conforms to the law of the land. “When in Rome, do as the Romans do” has been the conventional wisdom for centuries.
Uma visão que parte desde logo de uma premissa que em muitos casos não se verificará, e que passa pela assimilação da cultura do país de destino. Ainda que esse seja o entendimento dominante na sociedade de acolhimento – a necessidade de assimilação e de conformação com os padrões comportamentais dominantes – não significa que essa assimilação ocorra, ou que ocorra para todos os imigrantes do mesmo
59 Claro que também temos em conta que a formulação da cultural defense fundamentou-se num modelo
de direito diferente daquele onde nos inserimos, onde se admite “negociar” o tipo de acusação (plea
bargain).
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modo, nem sequer no mesmo grau. Pelo que muitos permanecerão fieis à sua cultura de origem, em especial os que foram obrigados a abandonar a sua terra natal. Logo, deverá