Cumulatividade ou alternatividade dos requisitos?

Uma interpretação literal da norma em questão permite inferir que o legislador indicou requisitos alternativos à inversão do ônus da prova, uma vez que utilizou a partícula “ou” (conjunção alternativa) para unir a hipossuficiência à verossimilhança (art. 6º, VIII, CDC, segunda parte: “[...] com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência [sem grifo no original]”.

A propósito do dispositivo citado, distintos são os posicionamentos da doutrina acerca da utilização, pelo legislador consumerista, da partícula disjuntiva “ou” e não da aditiva “e”, demonstrando a indicação de requisitos alternativos e não cumulativos. Diversos autores afirmam que o legislador estabeleceu requisitos alternativos, bastando, portanto, o preenchimento de um deles para a aplicação da regra de inversão. Outros, entretanto, sustentam que esta interpretação poderia dar margem a situações injustas e contrárias à finalidade da lei, de modo que se deve entender que são tratam – a verossimilhança e a hipossuficiência – de requisitos cumulativos. Conforme esta corrente, teria o legislador se equivocado ao usar a partícula “ou”, quando pretendeu dizer “e”.

José Geraldo de Brito Filomeno173 _{perfilha do primeiro entendimento, ou}

seja, aquele que sustenta que o legislador estabeleceu requisitos alternativos para a aplicação da regra de inversão. Assim também entendem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery174 _{quando afirmam que: “A inversão pode ocorrer em}

duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada”. Da mesma forma se posiciona Cláudia Lima Marques175: “Note-se que a partícula ‘ou’ bem esclarece que, a favor

173 _{GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (coords.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor}

comentado pelos autores do anteprojeto, p. 157.

174 _{NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis Civis Comentadas, p. 190.}

175 _{MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao}

Código de Defesa do Consumidor. 2. ed., rev. at. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.

do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso”.

Entendimento diverso, sustentado por outros autores, conclui que é inafastável o preenchimento de ambos os requisitos, tendo em conta a finalidade da regra de inversão, que pressupõe não somente que a alegação seja verossímil, mas também que haja dificuldade para provar.

Antonio Gidi176, ferrenho defensor da ideia de que os requisitos devem coexistir para a aplicação da regra, afirma que a alegação deve sempre ser verossímil, já que a hipossuficiência, por si só, não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova. O autor traz como exemplo, a hipótese de um mendigo que, alegando que seu veículo, que estava estacionado, foi furtado com todas as suas compras de Natal, poderia acionar um shopping center luxuoso e requerer a inversão do ônus da prova em função de sua hipossuficiência, para que o réu provasse que não havia compras em seu carro. Afirma, ainda, que a verossimilhança da argumentação do consumidor também não se prestaria à inversão do ônus da prova, se não houvesse hipossuficiência, ou seja, dificuldade em produzir determinada prova.

Érico de Pina Cabral177 _{e Anselmo Prieto Alvarez}178 _{partilham desse}

mesmo entendimento quando sustentam que a presença de apenas um dos requisitos poderia ensejar situações absurdas que, na realidade, levariam à preponderância dos interesses do consumidor frente aos interesses do fornecedor. O segundo autor ressalta que a admissão da inversão lastreada em apenas um dos requisitos levaria ao desvirtuamento do direito básico do qual ela decorre, “pois a verossimilhança ou a hipossuficiência, por si só, não caracterizariam o desequilíbrio entre consumidor e fornecedor”179_.

Em rigor, não se pode negar a coerência do raciocínio expendido por estes autores, na medida em que, de fato, não seria razoável impor-se ao fornecedor o ônus de provar fatos integrantes de alegações inverossímeis ou, ainda,

176 _{GIDI, Antonio. Defesa do consumidor: aspectos da inversão do ônus da prova no Código do}

Consumidor, p. 26.

177 _{CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor, p. 379-383.}

178 _{ALVAREZ, Anselmo Prieto. As repercussões extraprocessuais e processuais (competência e}

inversão do ônus da prova) da facilitação da defesa de direitos do consumidor, como garantia básica do sistema, p. 178.

no caso de o consumidor ter meios para produzir a prova e, portanto, quando não pudesse ser considerado hipossuficiente.

Ocorre que o legislador, por certo, não teve a intenção de dar margem a interpretações restritivas desta ordem, já que, de forma clara e contundente, indicou requisitos ligados pela partícula “ou”, impondo, assim, ao julgador a aplicação da regra da inversão do ônus da prova quando preenchido qualquer um deles, não lhe cabendo exigir a presença simultânea de ambos180.

Desse modo, a interpretação literal da lei afigura-se a mais adequada com os princípios que regem o CDC.

Carlos Roberto Barbosa Moreira181, revendo posição anteriormente manifestada, afirma que a exigência do preenchimento de ambos os requisitos é entendimento que deve ser evitado: “em primeiro lugar, porque se estaria adotando, entre duas possíveis exegeses, a menos favorável ao consumidor, o que não parece razoável”. Mais adiante, analisando o exemplo trazido por Antonio Gidi, qual seja, o caso do mendigo que propõe demanda em face do luxuoso shopping center, e que teria a inversão do ônus da prova em seu favor, unicamente em razão de sua hipossuficiência, já que as alegações por ele expendidas não são dotadas da mais remota aparência da verdade, o autor conclui que: “[...] inconvenientes deste jaez serão evitados adequadamente se o Judiciário vir na hipossuficiência algo além da mera indigência financeira, e se, além disso, for bem manejado o novo instrumento [...]”182_.

Resta claro, portanto, que o exemplo do mendigo não pode ser considerado como situação injusta, desde que não se atribua a hipossuficiência exclusivamente às condições financeiras do consumidor.

180 _{Neste sentido: "Preclusão - Ação civil pública - Alegação de ilegitimidade ativa e inadequação do}

procedimento adotado - Preliminares já analisadas em anterior agravo de instrumento entre as mesmas partes na mesma causa - Preclusão caracterizada - Não conhecimento. Prova - Perícia - Deferimento do pedido de inversão do ônus da prova - Caracterização de relação de consumo no contrato de cartão de crédito - Hipossuficiência dos consumidores representados pela associação- agravada caracterizada - Desnecessidade de prova da verossimilhança das alegações - Requisitos do art. 6o, VIII do CDC alternativos e não cumulativos - Inversão do ônus probatório que se refere aos fatos alegados pela autora na inicial, cabendo ao juiz analisar a pertinência e necessidade das provas requeridas - art. 130 do CPC - Recurso improvido." SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 1º.TACSP. Agravo de Instrumento n. 1.184.641-4. 4ª. Câmara. Relator J. B. Franco de Godói. Julgado em: 27/08/2003. Disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 16 fev. 2009.

181 _{MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do}

consumidor, p. 301. 182 _Idem.