Da arbitragem como meio alternativo de discussão das demandas tributárias

A arbitragem, em contrapartida a alguns dos problemas evidenciados na Execução Fiscal, bem como nos Embargos à EF e outras discussões tributárias conforme pontuam autoras e autores como Tathiane Piscitelli, Andréa Mascitto, Priscila Faricelli, Eduardo Parente, Thiago Millet Ferreira e outros, pode significar uma alternativa mais eficiente, célere, econômica, justa e até mesmo democrática²⁹ às controvérsias tributárias.

28 CANÁRIO, Pedro. Execuções fiscais são dois terços das execuções pendentes de julgamento, diz CNJ. CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-set-04/execucoes-fiscais-sao-dois-tercos-execucoes-pendentes-cnj. Acesso em: 04 jun. 2019.

29 PISCITELLI, T. Arbitragem no direito tributário: uma demanda do estado democrático de direito.

In: PISCITELLI, T.; MASCITTO, A.; MENDONÇA, P. F. (Coords.). Arbitragem tributária:desafios institucionais brasileiros e a experiência portuguesa.São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 123-134.

Isso porque, conforme Priscila Faricelli Mendonça³⁰, permite que as discussões relativas a dados técnicos contábeis, discussões acerca da matéria fática por trás do tributo, questões já solucionadas pela jurisprudência e sumuladas pelos tribunais superiores, poderiam de maneira rápida e eficiente dar solução às ações que visam desconstituir anular ou suspender a exigibilidade do crédito, obstar o prosseguimento da Execução Fiscal, ou protelar as ações de repetição de indébito postuladas pelos contribuintes.

Nessa toada, enquanto a autora não coloca a Arbitragem Tributária como método de cobrança em si, a fim de substituir a execução fiscal, ou a execução contra a Fazenda Pública, essa vem a dar solução mais eficiente às discussões que surgirem durante o processo executório, ou antes de ele ser ajuizado, como visto nas discussões nos embargos à execução fiscal, ações anulatórias, declaratórias, de repetição de indébito etc.

Estas ações, que venham a suspender, obstar, ou tenham como objetivo desconstituir o crédito que dá lastro à pretensão executória, terão solução mais célere, permitindo o prosseguimento da execução da Fazenda e do contribuinte, ou declarando de pronto como indevido o tributo de forma a promover mais segurança ao devedor.

Os autores Belo, Loureiro e Silva³¹, ao analisarem o cenário do direito português, apresentam problemas similares aos do universo jurídico brasileiro:

elevados custos judiciais; falta de segurança jurídica e de qualidade decisória, sem falar em processos morosos.

Em resposta a esses problemas, o Estado português aprovou em 2011 o primeiro sistema de arbitragem em matéria tributária com o Decreto-Lei 10/2011, de 20 de janeiro, passando a entrar em vigor cinco dias depois.

30 MENDONÇA, P. F. Questões tributárias arbitráveis. In: PISCITELLI, T.; MASCITTO, A.; MENDONÇA, P. F. (Coords.). Arbitragem tributária: desafios institucionais brasileiros e a experiência portuguesa.São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 163-172.

31 BELO, L.; LOUREIRO, C.; SILVA, P. O Novo Regime da Arbitragem em Matéria Tributária. In:

ALMEIDA, D. F. (Coord.); GOMES, F. L. (Coord.); CATARINO, J. R. (Coord.). Garantias dos Contribuintes no Sistema Tributário: homenagem a Diogo Leite de Campos. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

Autores portugueses como Nuno Villa-Lobos e Tânia Carvalhais Pereira fizeram comentários a respeito de como o sistema vem funcionando desde então:

Seis anos volvidos sobre a entrada em aplicação do RJAT, a arbitragem tributária vem prosseguindo, de forma exemplar, os três objetivos centrais que lhe foram cometidos, a saber: reforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos passivos;

imprimir maior celeridade na resolução de litígios em matéria tributária; e contribuir para a redução das pendências nos tribunais tributários, garantindo a prolação de decisões num prazo médio inferior a seis meses após a constituição do tribunal arbitral. Mas para além desta “refração subjetiva”, num determinado caso concreto, ou em relação a determinado contribuinte, a celeridade da resposta judicial e a publicação das decisões têm efeitos positivos nos mais diversos domínios. Permite, desde logo, assegurar a contemporaneidade entre duas

“Fontes de Direito” – a jurisprudência e a legislação em vigor. ³²

Conforme os autores observam, os resultados foram positivos, principalmente no que tange a questão da celeridade e de meio alternativo ao judiciário. O elemento de comunicação entre a jurisprudência e a legislação vigente, também é um ponto interessante levantado pelo autor, que ressalta o potencial de qualidade decisória detido pelos tribunais arbitrais.

No Brasil, a arbitragem foi introduzida com o advento da Lei Nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Até então, apenas demandas do setor privado, de direitos e bens disponíveis, podiam ser alvo de discussão nas cortes de arbitragem. No entanto, nove anos depois, em 2015, a Lei de arbitragem foi modificada.

Em maio de 2015 foi aprovada a Lei Nº 13.129/2015. Esta por sua vez ampliava o espectro da arbitragem, determinando que ambas, a administração pública direta e indireta, poderiam utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

32 VILLA-LOBOS, N.; PEREIRA, T. C. A Implementação da Arbitragem Tributária em Portugal:

origens e resultados. In: PISCITELLI, T.; MASCITTO, A.; MENDONÇA, P. F. (Coords.). Arbitragem tributária:desafios institucionais brasileiros e a experiência portuguesa. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 31-51.

A abertura da arbitragem para alguns setores da administração pública representou um avanço na direção da discussão tributária no ambiente arbitral, isso porque demonstra que o setor público já começou a evidenciar os problemas frequentes com o sistema judiciário tradicional. A ideia que até então era cercada de dogmas jurídicos, veio à discussão com o pioneirismo português e com a gradual flexibilização da competência arbitral.

Desde 2009, entretanto, já tramitava na Câmara dos Deputados a Proposta de Lei Complementar nº 469/2009³³, de autoria do Poder Executivo, que de maneira geral e abrangente visava pavimentar a estrada para a implementação da arbitragem nas discussões tributárias, acrescentando e modificando alguns dispositivos do CTN.

Após algumas modificações relativas ao texto e disposições sobre outras matérias tributárias constantes da PLP, o atual projeto foi aprovado em 2017 pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio, por unanimidade, e aguarda desde março de 2019 o parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT).

No projeto atual podemos ver modificações em geral no CTN, editando o texto do art. 156, para prever o cumprimento dos termos do laudo arbitral como forma de extinção do crédito tributário. Para além disso, editou-se, também, os arts. 171-A e 174, do CTN, que predispõem:

Art. 171-A Conflito ou litígio de natureza tributária poderá, na forma da lei, ser solucionado por meio de arbitragem, cujo laudo arbitral terá caráter vinculante para as partes.

Art. 174

Parágrafo único. A interrupção de prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz em execução fiscal;

II – por protesto judicial ou extrajudicial; (NR)

V – pela notificação do devedor da inscrição do débito na dívida ativa;

33 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de lei complementar nº 469/2009. Disponível em:

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=431262. Acesso em: 28 ago. 2019.

VI – pela admissão em procedimento de transação ou arbitragem, ou pelo descumprimento das obrigações constantes do termo de transação ou do laudo arbitral.

(NR)³⁴

Como se pode observar, a proposta do Poder Executivo visa criar circunstância no ordenamento jurídico favorável para a criação de futuro sistema de arbitragem no direito tributário. Isso porque, neste primeiro momento, busca-se abrir a possibilidade, ao passo que não oferece um sistema completo, mas mero solo fértil para deliberações legislativas específicas posteriores.

Em 2019, sob autoria do Senador Antônio Anastasia (PSDB/MG), começou a tramitar no Senado Federal o Projeto de Lei n° 4257, de 2019, que reforça o sistema idealizado na PLP 469/09. Além de criar mecanismo de cobrança extrajudicial, que não é foco do presente trabalho, edita novas normas a respeito da arbitragem nos dissídios tributários.

O referido projeto altera alguns artigos da Lei de Execuções Fiscais, a Lei nº 6.830. No primeiro capítulo alterado, a proposta estabelece que mediante depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, o sujeito passivo, quando do oferecimento dos embargos à execução; da consignação em pagamento prevista no art. 164, da Lei nº 5.172 e; da ação anulatória de débito fiscal, pode optar pelo juízo arbitral.

O processo arbitral, no que consta do texto da referida proposta, será

“público, de direito, e conduzido por órgão arbitral institucional, de reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais.”³⁵ Além disso, estabelece que ao árbitro julgador, é vedado julgar mais de um processo, do mesmo contribuinte (particular, empresa ou grupo econômico), por ano.

34 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Diário da Câmara dos Deputados, ano 72 n. 150, 31 de agosto de 2017.

p. 385 a 394. Disponível em:

http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020170831001500000.PDF#page=385.

Acesso em: 28 ago. 2019.

35 SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n° 4257, de 2019. Disponivel em:

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7984784&ts=1565876278784&disposition=inline. Acesso em: 28 ago.

2019.

No que diz respeito aos custos, estabelece, também, que “As despesas do processo arbitral devem ser adiantadas pelo executado e não podem exceder o montante fixado a título de honorários advocatícios”³⁶, que por sua vez, deverão obedecer às regras do art. 85 do CPC/2015, não sendo possível, entretanto, que estes sejam fixados em valor maior do que a metade do montante arbitrado.

É importante pontuar, também, que o modelo proposto estabelece que ambas as partes poderão pleitear a nulidade da sentença arbitral na seguinte hipótese:

Art. 16-F. Qualquer das partes pode pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade caso a sentença arbitral contrarie enunciado de súmula vinculante, decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de repercussão geral.³⁷

Como justificação da proposta, o Senador aponta dados que foram aqui visitados na primeira parte do presente trabalho, salientando a situação crítica vivenciada no atual sistema de cobranças e discussão tributária. Como se pode observar, no que toca à tese levantada, não se trata de uma ideia remota, mas uma realidade que merece ser analisada e estudada.