EMÍLIO BETT
4.1 Da forma: da declaração e do comportamento
A forma, segundo Emílio Betti, é aquela através da qual o negócio jurídico se torna reconhecível aos outros, podendo ser a de uma declaração ou a de um comportamento puro e simples, sem valor de declaração124. Deste modo, constata-se que o autor divide o gênero forma nas espécies declaração e comportamento.
No que tange à definição de declaração, esta se apresenta como “o de uma saída do pensamento do íntimo de cada um, para se tornar expressão objectiva, dotada de vida própria, perceptível e apreciável no mundo social”125. A declaração, na esteira do autor, é, em sua natureza, um ato consciente destinado a ser conhecido por outros, para dar conhecimento de um determinado conteúdo. Consiste, portanto, num ato que se dirige, necessariamente, aos outros. A consequência desta afirmação é de que não existe declaração sem um destinatário, que em algum momento – mais cedo ou mais tarde – deva a vir conhece-la. O que se pode diferir é que o destinatário poderá ser determinado e fungível, bem como indeterminado e infungível, podendo ser o conhecimento tanto imediato, tanto retardado. Um exemplo citado por Betti de um conhecimento retardado é de uma garrafa lançada ao mar, o que ilustra satisfatoriamente a explanação. O conhecimento, portanto, à outra parte não pode faltar, sob pena de perder sua relevância social: por exemplo, uma voz clamada no deserto126. Não havendo destinatário desta declaração, que exprime certo conteúdo, não há relevância social do ato, não formará um negócio.
Por outro lado, diferindo da declaração, “o comportamento puro e simples não pode
126Idem. Ibidem. p. 249. 125Idem. Ibidem. p. 248. 124Idem. Ibidem. p. 247. 123Idem. Ibidem. p. 246-247.
contar com a colaboração psíquica alheia, representando uma exigência a satisfazer numa relação com os demais; não apela para a consciência ou para a vontade das pessoas em cuja esfera deverão desenvolver-se os efeitos do negócio”127. O comportamento se caracteriza pelo fato de esgotar o seu resultado numa modificação objetiva, socialmente reconhecível e relevante, da situação de fato preexistente. Ele efetua e realiza uma regulamentação de interesses privados, porém, não pretende torná-la conhecida aos outros, apesar de, por se configurar numa modificação no mundo exterior, ser reconhecível no ambiente social.
Para ilustrar, Betti traz exemplos um tanto razoáveis do Código Civil Italiano, bem como uma síntese acerca do tema:
Simples comportamentos podem configurar, por. Ex., negócios como a ocupação e o abandono (art. 923.º do Cód. Civ.), que realizam, respectivamente, o abandono e a tomada de posse, com os consequentes efeitos da perda ou da aquisição da propriedade, sem que para tanto, seja necessário um conhecimento por parte de outros, e, portanto, ainda que se tenha agido em segredo. Também aqui, naturalmente, se mostra certo que não pode haver um acto relevante no ambiente social sem uma forma de conduta, através da qual ele seja reconhecível pelos demais indivíduos (§10º); mas aqui, a recognoscibilidade é uma qualidade objectiva do ato, e não uma condição de evento, que não é destinado a produzir-se na mente alheia, mas puramente no mundo dos factos. O que, por outro lado, não impede que o acto seja operante no mundo social, no sentido de regular interesses do autor em relação aos outros128.
Do fato do comportamento não se destinar a noticiar de si e não ter destinatários, Betti estabelece uma diferença, ainda, quanto aos critérios de interpretação, entre ele e a declaração: enquanto a declaração vincula o autor, segundo seu significado objetivo, e se coloca à sua conta e risco um modo inexato de se exprimir, o comportamento não vincula o agente, de acordo com seu objetivo significado social, senão na medida em que ele seja, concretamente, de acordo com a sua intenção efetiva. Essa diferença existe quanto a ser concludente ou não o comportamento, e se funda na diferente natureza das duas categorias de
128Idem. Ibidem. p. 250. 127Idem. Ibidem. p. 249.
ato129.
O que se destaca é que não existe negócio sem uma forma que o torne socialmente reconhecível, e, a forma do ato obriga, em regra, o agente, segundo o seu objetivo significado social. Posto que o valor vinculativo é diferente se o negócio possui destinatários – sendo uma declaração – e, como tal, gere nestes uma confiança, ou não se tenha destinatário – sendo um comportamento. Ocorre que, quando o ato não é dirigido a ninguém (não há destinatários), no caso do comportamento, não produz nos outros uma confiança, mas, segundo Betti, apenas justifica ilações pode parte deles130. “Ilações” são deduções, inferências, induções.
Betti atenta para a natureza objetiva do comportamento:
Além disso, o negócio que consista num comportamento não dirigido a qualquer destinatário, é construído, não já como <<indício>> de uma vontade hipotética, eventualmente averiguável por outro modo, e que pode deduzir-se de outros indícios, mas também como expressão objectiva da autonomia privada, por meio da qual se toma posição e se dá vida a uma regulamentação de interesses privados. Também aqui, e não menos que nos negócios declarativos, o comportamento tem uma função constitutiva insubstituível, não meramente probatória, mas reveladora. O carácter concludente que se requer no comportamento, não é já entendido como referido a um indício, para permitir uma dedução segura acerca de um acto que não tem, por si, função comunicativa de uma incontrolável vontade puramente interna, mas é entendido como uma univocidade da manifestação de autonomia, tomada no seu significado social, a avaliar, não segundo a existência subjectiva de uma consciente <<manifestação>>, mas segundo a necessidade objetiva da sua recognoscibilidade por parte dos outros131.
Tendo em vista a genérica necessidade de uma forma para que os outros possam reconhecer o negócio, Betti compreende que a vontade da parte, quando não seja expressa de forma adequada, não tem valor jurídico. Nos negócios declarativos, a parte é livre, até certo ponto, quanto à escolha das palavras, e, desta forma, tem o ônus de escolher a expressão adequada àquilo que lhe interessa, e, por conseguinte, a ela cabe o risco de uma expressão
131Idem. Ibidem. p. 253. 130Idem. Ibidem. p. 252.
129Mais uma vez Betti critica o dogma da vontade: “Seria, porém, um erro explicar essa diferença, recorrendo à ideia de que nos negócios que consistam num simples comportamento, a <<vontade>> se encontra no estado puro, sem necessidade de uma forma”. Idem. Ibidem. p. 251.
inadequada, obscura ou ambígua. Em outras palavras, a intenção de regular certos interesses só tem eficácia na medida em que é exprimida, de modo que, das palavras empregadas deve resultar o conteúdo essencial do negócio jurídico. O autor ainda complementa que: “E quando a lei (ex.: Cód. Civ., arts. 466.º, 1230.º, parág.; 1937.º, 2879.º, 1), ou a consciência social o exijam, ele deve resultar de um modo explícito ou completo, sem ser permitida a remissão ou referência a dados ou factos extrínsecos ao negócio”132.
No que tange ao processo formativo da declaração, Betti ensina que este só está propriamente concluído quando a expressão se separa de seu autor. A emissão consiste no “acto com que o autor da expressão desprende esta de si, desapossando-se dela e tornando-a uma coisa independente, estranha a ele e idónea para chegar ao conhecimento do destinatário, determinado ou não, fazendo dela uma declaração irrevogável propriamente dita (...)”133. O ato pelo qual a declaração se separa de seu autor, então, denomina-se emissão, segundo Emílio Betti.
O momento da separação será diferente a depender se a declaração for imediata ou mediata, ou seja, se alcança o destinatário imediatamente ou se chegue até ele através de um meio de comunicação (geralmente escrita). Tratando-se de declaração imediata, feita diretamente ao destinatário, presente ou em comunicação (exemplo, por telefone), o momento e o ato da separação se confundem com o momento e o ato da expressão. Neste caso, emissão e expressão são uma só coisa e, imediatamente recolhidas pelo destinatário, tem caráter irrevogável. Por outro lado, tratando-se de declaração mediata, feita através de escrita, ou outro meio de comunicação ou documento, a expressão precede e adquire existência com a formação da escrita ou de outro meio, enquanto a emissão, dirigida ao destinatário, consiste em por em ação o processo por meio de qual a escrita deve chegar ao conhecimento do destinatário ou ao menos ao conhecimento de terceiros – Betti exemplifica pelo lançamento
133Idem. Ibidem. p. 256. 132Idem. Ibidem. p. 255.
da carta no marco do correio134.
Esse mesmo lapso entre a expressão e a emissão pode também ser observada nas chamadas declarações não receptícias. Não há declaração sem destinatário, mas existem aquelas que devem ser emitidas e dirigidas a um determinado destinatário infungível, a quem são comunicadas, em razão do interesse que ele tem no conteúdo da declaração, sendo denominadas receptícias. Contrariamente, existem outras que não necessitam de ser dirigidas a um destinatário determinado, pois, na realidade, não o têm, a não ser de caráter fungível, sendo estas denominadas não receptícias.
Vale dizer, as declarações receptícias só são eficazes a partir do momento em que também se haja realizado por inteiro o processo de comunicação, isto é, quando a declaração tenha chego ao destinatário. É necessária, portanto, a recepção por parte deste135.
Ainda sobre a declaração, pode ocorrer que, para garantir seu efeito – o conhecimento alheio – a expressão destinada a ser conhecida pelos outros tenha que ser representada em um documento. Betti, citando Carnelluti, recorda a noção de documento, que consiste em “uma coisa que, formada em presença de um facto, é destinada a fixar, de modo permanente, a sua representação verbal ou figurativa, de modo a fazê-lo conhecer a distância, no tempo”136. O documento assume, em relação à declaração documentada, uma função que varia conforme sirva para formar essa declaração, ou sirva para garantir e preservar a declaração já formada. No primeiro caso, em que o documento serve para formar a declaração, é confiado a ele uma função constitutiva, quer como instrumento de comunicação entre ausentes, quer como requisito necessário à existência do tipo de negócio, tendo, portanto, função essencial. Em
136Idem. Ibidem. p. 262.
135 “Ao passo que, para estas (declarações não receptícias), basta um acto de emissão, que se esgota com o simples facto do declarante, para as declarações com destinatário certo e infungível, é necessária uma transmissão ou comunicação dirigida a ele, que, quando não possa fazer-se diretamente, em conjunto com a emissão, requer o emprego de meios de comunicação estranhos ao declarante, e acarreta o risco de uma notificação inexacta. Nas declarações receptícias, pode perfeitamente encontrar-se um participação passiva por parte do destinatário, no sentido de uma sua colaboração interpretativa para o êxito psíquico da declaração: pode, portanto, admitir-se, da sua parte, um poder, que é ao mesmo tempo um ónus, de provocar uma oportuna classificação ou rectificação por parte do declarante.” (Idem. Ibidem. p. 260)
contrapartida, no segundo caso, atribui-se ao documento uma função meramente representativa ou probatória, sendo, portanto, facultativo.
Superado este ponto, vale trazer a baila algumas considerações adicionais sobre o comportamento.
Um determinado modo de se comportar, embora não sendo destinado a comunicar certo conteúdo preceptivo a quem interessa, pode, entretanto, adquirir no ambiente social um significado e valor de declaração, na medida em que torna reconhecível, de acordo com as experiências comuns, uma posição e respeito de algum interesse que afeta a esfera jurídica alheia. No comportamento concludente – assim como denomina Emílio Betti – que se consente e impõe, por lógica coerência, semelhante dedução, há uma manifestação que, não sendo direta ou explícita, se qualifica como indireta, ou implícita (ou tácita). Assim difere o autor sobre o comportamento, enquanto manifestação explícita ou implícita:
É directa a recognoscibilidade, e explícita a manifestação, quando se produz – não importa se intencionalmente ou não – por meio de sinais que, na prática social ou por convenção das partes, desempenham a função de dar a conhecer um determinado conteúdo preceptivo àqueles a quem interessa (a linguagem falada ou escrita é o meio principal, mas não exclusivo, podendo, também, bastar, para essa missão, sinais, gestos e atitudes silenciosas). É, pelo contrário, indirecta a recognoscibilidade e implícita a manifestação, quando se produz por meio de uma conduta que, tomada em si mesma, não tem a função de fazer conhecer aos interessados o conteúdo em questão, mas que, por ilação necessária e unívoca, permite deduzir e torna reconhecível uma tomada de posição vinculativa, a respeito de certos interesses alheios. O comportamento qualifica-se como concludente, quando impõe uma conclusão, uma ilação lógica, que não se fundamenta na consciência do agente (que até poderia nem dar conta da concludência da sua conduta), mas sobre o espírito de coerência que, segundo os pontos de vista comuns, deve informar qualquer comportamento entre membros da sociedade, e sobre a auto-responsabilidade que se liga, por uma exigência social, ao ónus de conhecimento (...)137.
Todavia, alerta Betti, há relações nas quais não é admitida uma conduta concludente, pelas dificuldades de interpretação que poderia trazer, e, portanto, exigem da parte um ônus 137Idem. Ibidem. p. 269.
de declaração explícita138. O autor cita alguns exemplos de negócios os quais não se poderia admitir uma conduta concludente. Entre eles, o art. 1230 do Código Civil Italiano, que disciplina a novação objetiva139.
Em suma, trata-se, o valor concludente, não de inferir da atitude exterior a existência de uma vontade meramente interna, mas de inferir da conduta, enquadrada no conjunto de circunstâncias, o significado objetivo do negócio jurídico, que não está explícito, sendo reconhecível de forma implícita e indireta140.
Nesta esteira, vale ainda citar algumas considerações sobre o silêncio na formação do negócio jurídico.
Betti investiga em sua obra até que ponto a inércia consciente – assim denomina o silêncio – na presença de certas circunstâncias e situações, por parte de quem tenha a concreta possibilidade de agir e de reagir, será suficiente para dar formação a um ato de autonomia privada e revestir o significado de negócio jurídico. Isto é, até quando a conduta omissiva poderia estruturar o negócio. O autor enfatiza que não se pode considerar a existência de um negócio sem manifestação alguma. Betti conclui pela possibilidade do silêncio – a inércia consciente – poder tornar reconhecível ato a outros de um certo conteúdo preceptivo, formando, então, um negócio, sobretudo em razão dos costumes negociais ou das circunstâncias:
Se ao comportamento andam ligados efeitos jurídicos, em consideração da sua conformidade com a intenção normal que o determina, deverá reconhecer-se-lhe o valor de negócio, quer ele configure uma verdadeira declaração, ainda que silenciosa, ou se concretize numa conduta concludente. (...) Aliás, para que o silêncio adquira significado de negócio, é suficiente uma apreciação, que é contingente e variável, conforme o
140BETTI, Emílio. Op. Cit., p. 270.
139 Art. 1230. Novazione oggettiva. L'obbligazione si estingue quando le parti sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. La volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco. Disponível em: <http://www.altalex.com/documents/news/2015/01/08/delle-obbligazioni-in-generale>. Acesso em 28 de outubro de 2017.
ambiente histórico, os usos e a consciência social, bem como segundo a qualidade das pessoas (por ex. comerciantes acostumados com aquele gênero de contratações) e conforme as circunstâncias em que elas actuam, no caminho da objectivação, segundo as concepções do comércio. O silêncio pode ser tornado significativo, objectivamente, por um costume prevalente num determinado sector social, ou então, subjectivamente, por uma prática introduzida (é o caso dos chamados usos interpretativos), ou por um acordo estabelecido entre os interessados. Costumes, práticas e acordos desse género, têm, sobretudo, razão de ser em matéria contratual, na qual a conduta do destinatário de uma proposta, que se abstenha de responder a ela negativamente, é por vezes, interpretável como uma aceitação141.
O efeito vinculativo do silêncio encontra a sua justificação, portanto, no conjunto das relações e circunstâncias em que ele se enquadra. Ainda, se o comportamento silencioso é relevante como manifestação receptícia, deve ser reconhecível aos interessados a tomada de posição que atinge a sua esfera de interesse. Betti exemplifica com a aceitação da herança.
Insta destacar ainda que, como já explicitado, a declaração – na concepção de Emílio Betti – é um ato cujo evento se concretiza sempre no espírito alheio, ora apelando só para a consciência, ora também para a vontade do destinatário, conforme tenda apenas a informar, a dar conhecimento de um fato (declaração de ciência), ou pretenda apontar uma orientação de uma conduta (declaração de vontade)142.
O autor faz a diferenciação entre declarações dispositivas (preceptivas) e declarações enunciativas (meramente representavivas) nos seguintes termos:
(...) conforme o conteúdo seja socialmente destinado apenas a informar ou a esclarecer (docere), ou a estatuir ou regulamentar (iubere), isto é, seja destinado, no primeiro caso, a enunciar algo existente ou, no segundo, a dispor um dever ser para o futuro, a declaração deverá qualificar-se como enunciativa ou puramente representativa, quando docet, ou, respectivamente, como dispositiva, preceptiva ou ordenativa, quando iubet143.
A função útil a que se destinam a declarações representativas na elaboração do
143Idem. Ibidem. p. 291. 142Idem. Ibidem. p. 289. 141Idem. Ibidem. p. 275.
contrato – conforme os ditames da boa-fé144 – é a de informar a outra parte contratante sobre elementos da situação fática, que costumam ter importância na avaliação da conveniência da proposta regulamentadora de interesses. Outras vezes, também, as declarações enunciativas ou descritivas desempenham, no negócio, função esclarecedora e de precisão sobre o regulamento prescrito no seu conteúdo preceptivo. A declaração de reconhecimento adquire o valor de negócio, instrumento da autonomia privada, quando traz certo conteúdo preceptivo, ainda que enunciativa. Esta é a conclusão que se pode chegar a partir da obra de Emílio Betti, acerca da classificação destrinchada.
Finalmente, o autor ainda aduz que nas declarações enunciativas, tendo o conteúdo caráter meramente representativo, também a forma terá, normalmente, apenas função comunicativa acerca desse conteúdo, cujo reconhecimento é relevante. Para ilustrar, destaca o art. 1396, que trata da modificação ou extinção da procuração145, bem como o art. 1260, que versa sobre a cessão de crédito146. Em contrapartida, na declaração preceptiva, em que o conteúdo reveste um caráter normativo, a forma tem também, normalmente, uma função constitutiva insubstituível, na medida em que o conteúdo não será relevante e válido, se a forma for diferente.
A diferenciação entre declarações enunciativas e declarações preceptivas tem grande
146“Art. 1260. Cedibilità dei crediti. Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge. Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.” Disponível em: <http://www.altalex.com/documents/news/2014/10/29/delle-obbligazioni-dei-contratti-in-generale>. Acesso em: 29 de outubro de 2017.
145“Art. 1396. Modificazione ed estinzione della procura. Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del contratto. Le altre cause di estinzione del
potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa
ignorate.” Disponível em:
<http://www.altalex.com/documents/news/2014/10/29/delle-obbligazioni-dei-contratti-in-generale>. Acesso em: 29 de outubro de 2017.
144“A boa-fé objetiva é, em sua versão original germânica, uma cláusula geral que, assumindo diferentes feições, impõe às partes o dever de colaborarem mutuamente para a consecução dos fins perseguidos com a celebração do contrato.” (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A Boa-Fé Objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). A Parte Geral do
relevo na análise do conteúdo do negócio jurídico, o segundo elemento formador que enuncia Emílio Betti, a ser tratado no capítulo a seguir.
4.2 Do conteúdo
O segundo elemento que estrutura o negócio jurídico na doutrina de Emílio Betti é o conteúdo, sendo este o elemento central e propriamente característico do negócio, isto é, o conteúdo da declaração ou do comportamento.