Da forma processual e oportunidade para sua arguição

Feitas essas considerações, há de se perquirir quando e como a desconsideração tem espaço no processo civil. Tais questões são de tamanho relevo, uma vez que a desconsideração é medida excepcional, que invade esfera patrimonial de um terceiro a priori não responsável, que demanda cognição suficiente para que se prove a presença dos requisitos de fraude ou abuso a justificar sua utilização.

Portanto, sob a ótica do Devido Processo Legal, garantia imanente ao Estado Democrático, essa questão é de extrema importância, uma vez que a possibilidade de expropriação de bens de terceiros sem um procedimento de defesa adequado desses parece por demais temerária e inquisitiva.

Nesse passo, há quem diga que, por ser uma medida extraordinária deve ser fartamente provada, sendo que eventual fraude cometida há de ser apurada como fato constitutivo do direito do credor se beneficiar e executar os bens diretamente dos sócios,

necessitando de um processo cognitivo. Em sendo assim, o credor que deve provar a fraude, demandando um processo de conhecimento autônomo, no qual o magistrado sentenciaria pela existência ou não da ilegalidade110.

A tese aventada é defendida por respeitáveis juristas, vozes que ecoam no sentido de acreditar ser indispensável dilação probatória exauriente, por processo autônomo, sendo incorreto desconsiderar a personalidade por meio de decisão interlocutória111. Recorre-se ao escólio de Fábio Ulhoa Coelho112 para falar sobre o tema, que, citado por Grinover, afirma que:

o pressuposto inafastável da desconsideração é o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas situações em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abstraída para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados. Ora, se assim é, o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores.

Para essa corrente, portanto, seria impensável que ocorresse a desconsideração no próprio processo de execução, pois o credor, ainda que vislumbrasse o ato fraudulento, não teria como executar diretamente contra a pessoa dos sócios por carecer de título executivo para tanto, o que só poderia se adquirir por meio de processo judicial diverso. Ademais, a instauração de novo processo garantiria a citação do sócio, de modo que esse pudesse exercer o contraditório e a ampla defesa de modo pleno, alegando quaisquer matérias de defesa que lhe forem convenientes, bem como indicando as provas que intender produzir.

No entanto, esse não era o posicionamento que se observava nos processos cíveis em nível de Superior Tribunal de Justiça. Tal corte de justiça adotava, majoritariamente, posicionamento por uma segunda corrente, privilegiando a celeridade, dando a possibilidade de o credor fazer o pedido de desconsideração por mera petição nos autos do mesmo processo, bastando que se comprovassem os atos contrários aos ditames legais. Essa posição está consolidada na jurisprudência daquele tribunal superior há pelo menos mais de uma década, conforme se verifica de inúmeros julgados antigos, a exemplo do RMS 16105/GO, julgado no ano de 2003, de onde parte da ementa consta o seguinte:

110 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsideração da pessoa jurídica – Aspectos de direito material e} processual. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006, p. 63.

111 _{BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2 ed.} São Paulo: Saraiva, 2009, p. 83-84.

112 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsideração da pessoa jurídica – Aspectos de direito material e} processual. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006, p. 64-65.

Segue julgado antigo sobre o tema, no qual já se decidiu pela desnecessidade de processo autônomo: “Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Sociedades distintas no plano formal. Confusão patrimonial perante credores. Desconsideração da personalidade jurídica da falida em processo falimentar. Extensão do decreto falencial a outra sociedade. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. [...] - A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. [...]”113

Esse posicionamento do STJ tinha como base a natureza jurídica da desconsideração da personalidade jurídica, que, conforme já amplamente exposto no item 4.2, acaso decretada, acarreta a ineficácia relativa do contrato social e/ou estatuto da pessoa jurídica. Portanto, o STJ, assim como parte da doutrina114, vale-se do princípio da celeridade e de uma analogia para fundamentar a sua posição: se a fraude à execução, que também implica a ineficácia relativa (da alienação do bem), pode ser decretada por mera decisão nos próprios autos, a desconsideração igualmente poderia sê-la, prescindindo de processo autônomo de conhecimento com tal condão.

Nesse sentido, Suzy Koury115 fez um resumo do entendimento do precitado Tribunal Federal à época, ressaltando que:

o STJ tem deixado clara a desnecessidade de ação autônoma para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, já tendo decidido que o juízo falimentar pode determinar medida cautelar de indisponibilidade de bens das pessoas que abusaram da forma da pessoa jurídica, de ofício, na própria sentença declaratória da falência, desde que presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, como também entendido que, afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses.

Assim, ainda antes da edição do Novo Código de Processo Civil, era pacificado no Superior Tribunal de Justiça que a superação da pessoa jurídica se afirma incidentalmente dentro do próprio processo, suscitada por simples petição, seja na fase de conhecimento seja já com o processo em execução, mas não necessariamente como um incidente processual apartado nem tampouco como um processo incidente.

113 _{BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RMS 16105/GO. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado} em: 19 ago. 2003. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, DF, publicado em 29 set. 2003.

114 _{BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2 ed.} São Paulo: Saraiva, 2009, p. 96-97.

115 _{KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e} os grupos de empresas. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.