5.3 A TEORIA DISCURSIVA DO PROCESSO
5.3.3 O avanço para uma teoria discursiva do processo
O Estado Democrático de Direito exige uma teoria do processo democrática, da qual exsurge o papel de integrador social do direito, verificando-se a adequação - e mesmo a necessidade - da implementação da teoria do agir comunicativo, para a garantia da própria democracia. O processo, nessa perspectiva, busca sempre o ideal de eficiente argumentação e defesa, mediante atos dos interessados, resguardando a ampla participação nos provimentos estatais e não estatais.
Assim é que se defende o uso da teoria habermasiana também no Poder Judiciário. Habermas é um proeminente defensor do princípio democrático pela via do discurso e do
164 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 183.
procedimento, mas sua tese não pode ter aplicação limitada a normatividade produzida pelo parlamento, como pensada originalmente.
Aliás, o próprio Habermas parece vislumbrar, ainda que não diretamente, o ordenamento processual como elemento de racionalidade no discurso jurídico, na medida em que garante um espaço isento de influências externas, de tal forma que as partes ficam limitadas ao que existe no processo, tendo as normas processuais o fito de compensar as falhas do discurso jurídico166. As regras do processo civil, tais como os prazos processuais, a paridade entre as partes, o contraditório e a ampla defesa, a produção de provas, e outras normas de procedimento são um meio de realizar uma atividade legitimamente argumentativa, para garantir uma decisão judicial legítima.
O direito processual constitucional e o Devido Processo Legal orientam a interpretação das normas de natureza processual para um caminho mais democrático possível, justamente para assegurar a legitimidade da decisão judicial. É dizer, que da soma dos ensinamentos de Habermas com a teoria do processo mais adequada – ou mesmo necessária – no contexto do Estado Democrático de Direito “restou confirmada a chance de se repensar a teoria habermasiana para dela aproveitar-se o que há de mais relevante na defesa de um exercício legítimo e democrático do poder, especialmente daquele que se expressa na prolação de provimentos judiciais”167.
A interlocução da jurisdição com a cidadania ativa se dá por meio justamente do procedimento discursivo, esse permitido pelas normas processuais que regem a jurisdição, que institucionalização espaços de participação para o debate das situações conflitivas, viabilizando a participação dos cidadãos interessados já no trâmite do processo judicial em que será proferida uma decisão.
É imperioso que se diga que:
O que pela interlocução se adiciona é a obrigatória observância do debate antes da decisão, mas não aquele debate endoprocessual, filiado aos supostos interesses da cidadania, hipoteticamente ideados na toada de uma representação processual ditada pela legalidade. A tônica agora é outra, pois o debate se dá sob a égide dos princípios do discurso e da democracia e, por isso, tem que ser amplo, isto é, acessível a todos e participativo, no sentido de dispor sobre iguais condições de atuação da universalidade dos interessados e concernidos.
166 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 295.
167 GOÉS, Ricardo Tinoco de. Democracia Deliberativa e Jurisdição: a legitimidade da decisão judicial, a
A transferência da teoria habermasiana para a jurisdição faz da decisão judicial, tomada após prévio debate realizado mediante o processo deliberativo, ter maior qualidade e mais se aproximar do princípio da igualdade, sendo essa a saída que se julga capaz de englobar a deliberação democrática e a legitimidade da decisão judicial.
É de se dizer que o paradigma procedimental do direito habermasiano pretende “assegurar as condições necessárias, a partir das quais os membros de uma comunidade jurídica, por meio de práticas comunicativas de autodeterminação, interpretam e concretizam os ideais inscritos na Constituição”168. Não é diferente com os procedimentos jurisdicionais, em que as partes (cidadãos) devem se adequar pela comunicação entre si aos ditames constitucionais do processo, em especial o Devido Processo Legal.
Assim, “a democracia informa agora o processo no sentido de exigir da sua conformação um verdadeiro compromisso com a concretização dos direitos fundamentais titularizados por toda a coletividade”169. Explica o professor Ricardo Tinoco que:
a Jurisdição e o Processo, como instrumentos de atuação do Estado precisam impregnar-se do princípio democrático, não apenas no sentido formal da expressão, isto é, na perspectiva de que devem constituir-se como ancoradouros da participação efetiva dos jurisdicionados e dos sujeitos do processo. Essa informação democrática, ao revés, deve incidir sobre o conteúdo dos papéis desempenhados pela Jurisdição e pelo Processo, ou seja, deve espelhar a preocupação de resguardar-se, pela democracia, o direito de todos os que, de fato, têm direito, sendo essa a finalidade maior da democracia, em seu plano substancial170.
Na vigência de um Estado Democrático de Direito, o princípio constitucional do Devido Processo Legal dá ao processo judicial um alcance maior, não se resumindo à mera garantia de contraditório e da ampla defesa. Isso porque
o direito tem que ser aplicado a si mesmo através de formas de organização, a fim de não produzir apenas competências da jurisdição em geral, e sim introduzir discursos jurídicos como componentes de processos judiciais. As ordens dos processos judiciais institucionalizam a prática de decisão judicial de tal modo que o juízo e a fundamentação do juízo podem ser entendidos como um jogo de argumentação, programado de uma maneira especial. [...] O direito processual não regula a argumentação jurídico-normativa enquanto tal, porém assegura, numa linha temporal, social e material, o quadro institucional para decorrências comunicativas não-circunscritas, que obedecem a lógica de discursos de aplicação. 171
168 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 210. 169 GÓES, Ricardo Tinoco de. Jurisdição democrática: uma visão procedimentalista para a tutela substancial dos direitos. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 13, n. 2, p. 291-312, jul./dez. 2011, p. 305.
170 Ibidem, p. 306.
171 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 292.
O processo é também, portanto, um fator legitimador da decisão judicial, sendo que a necessária participação democrática das partes no processo judicial só pode ser alcançada pelo procedimentalismo de Habermas, que possibilita uma teoria discursiva do processo.
5.4 A INFLUÊNCIA DA TEORIA DISCURSIVA NO PROCEDIMENTO DA