Da inconstitucionalidade do art 12, I, da Lei Complementar 87/ 96 e dos dispositivos

Não comportam mais dúvidas sobre a não incidência de ICMS nas operações de transferência (dentro de um mesmo Estado) de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ao contrário do que dita a Lei Complementar 87/96, acompanhada pelas legislações estaduais que tratam da matéria.

De fato, conforme mencionado, não se encontram subsídios jurídico-doutrinários para a incidência do referido imposto no caso em debate, pois a transferir mercadorias entre matriz e filial de uma mesma empresa não se inclui no fato imponível do imposto.

Ao se admitir tal entendimento, inclusive com sua consolidação no âmbito da jurisprudência dos tribunais pátrios, reforça-se que, o fato que não configurar operação jurídica mercantil, inexistindo mudança de titularidade dos bens, não pode ensejar tributação via ICMS. “Qualquer Lei – complementar ou ordinária – que disponha de modo diverso deve ser afastada, por inconstitucional.”79

Citando Ataliba, complementa Carrazza:

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CARRAZZA,Roque Antonio. Op. cit., p. 60. 79

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“(...) Não pode a lei (a Constituição não o permite) alterar ou desprezar as definições do direito privado, para satisfação de pretensões fiscalistas. Enfim, o legislador não pode manipular a própria competência, da mesma forma que o mandatário não pode dilargar o próprio mandamento. Onde houver não operação jurídica, a lei não pode prever incidência de ICMS.”80

Dizemos, nesse sentido, que é inconstitucional todo dispositivo de lei que alargue a incidência de imposto com o caráter unicamente arrecadatório.

Isso porque, no caso em tela, não há alteração da titularidade dos bens, muito menos transferência para terceiros mediante negócio jurídico. Nessa linha de raciocínio, os primeiros dispositivos considerados inconstitucionais são aqueles que afirmam ser distintos os estabelecimentos de uma mesma empresa (matriz, filial, depósito, etc.).

Não nos parece razoável, assim como também não o é para grande parte da doutrina especializada, que seja aplicada a esta hipótese o princípio da autonomia do estabelecimento, o qual equipara filial a um terceiro, por exemplo, para fins de tributação via ICMS.

Nessa linha, Carrazza afirma que “se admitirmos que o legislador (complementar ou ordinário) é livre para equiparar a filial a outro estabelecimento comercial, restaria anulada a rigidez de nosso sistema constitucional tributário.”81

Ademais, citando o voto do Ministro Luiz Gallotti proferido no RE 71.758, o referido autor aduz que

“Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na constituição.”82

Assim, conclui por inconstitucional “o art. 6º, § 2º, do Decreto-lei 406/1968, que consagrou o princípio da ‘autonomia do estabelecimento’ (...). É que, ao assim estatuir, desnaturou a regra matriz constitucional do ICMS (...).”83

Tal fato se dá porque fere o direito de os contribuinte somente arrecadarem ICMS quando da ocorrência de operações mercantis, o que não se verifica com a simples transferência (saída) das mercadorias para estabelecimentos de uma mesma empresa.

80 Ibidem, p. 63. 81 Ibidem, p. 62. 82 Ibidem, p. 63. 83 Ibidem, p. 62.

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De fato, é por este motivo, que afirmam os autores ser inconstitucional o inciso I, do art. 12, da Lei Complementar 87/96, haja vista o mesmo atribuir como fato imponível do ICMS a simples saída de mercadoria do estabelecimento ainda que para outro do mesmo titular.

José Eduardo soares de Melo consagra como inconstitucional

“a parte final do art. 2, I, da LC 87/96, que estabeleceram a ocorrência de fatos geradores do imposto nas saídas de mercadorias, a qualquer título, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, inclusive quando localizado na mesma área ou em área contígua.”84

No âmbito do Estado do Ceará, mais precisamente em comentário ao art. 3º, I, do RICMS/CE (Decreto 24.569/97), José Ribeiro Neto, manifestando-se também pela inconstitucionalidade, preleciona que

“(...) a parte final do dispositivo em comento – ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular – padece, inevitavelmente, do vício da mais flagrante inconstitucionalidade. Tanto isto é verdade que o próprio legislador cearense, contraditoriamente, considera como não sujeita à incidência do ICMS a operação de remessa de mercadoria destinada a armazém geral ou depósito fechado, quando situados neste Estado (...). Ora, depósito fechado é mais um estabelecimento do mesmo contribuinte, que o utiliza no intuito de estocar suas mercadorias. Se a transferência de mercadorias de um estabelecimento para depósito fechado do mesmo titular não está sujeita à incidência do ICMS, a mesma regra deverá valer quando da transferência para outro estabelecimento do mesmo titular que não seja depósito fechado. “85

De fato, assiste razão o referido autor haja vista que o princípio que rege o citado caso de não incidência de ICMS na legislação cearense (art. 4º, X, do Decreto 24.569/97) é o mesmo, qual seja, a inexistência de mudança de titularidade da mercadoria, mas sim, um simples deslocamento físico das mesmas entre estabelecimentos de uma mesma empresa.

Apesar de todo o exposto, esta ainda é uma matéria bastante controversa, pois os Estados, tomando por base o Estado do Ceará, continuam cobrando o referido tributo nas operações em debate. Inclusive, arbitrariamente tem apreendido mercadorias em trânsito sob o argumento de inidoneidade dos documentos fiscais, mas que sabidamente não passa de sansão política visando o pagamento do tributo, ainda que esteseja notoriamente indevido.

Os contribuintes, como forma de salvaguardar seus interesses, dispõem da impetração de Mandados de Segurança, ainda que preventivos, no sentido de conseguir

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Op. cit., p. 29. 85

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liminares para não apreensão de suas mercadorias, haja vista o entendimento dos tribunais ser favorável às suas pretensões.

Por isso, enquanto o STF não der um provimento final, decidindo a questão de forma definitiva, seja em favor dos Estados ou atendendo aos argumentos dos contribuintes, este tipo de operação continuará sujeita à incidência do ICMS (no Ceará e nos demais Estados brasileiros), fato este que acarretará o assoberbamento de ações judiciais visando ao não pagamento do indevido tributo, travando ainda mais o já lento Poder Judiciário.