2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
2.2 Da Independência e Harmonia dos Poderes como Princípio
2.2.1 Conceito de princípio
Não se pretende aqui fazer um exame aprofundado do que seja princípio, tampouco enveredar por análise exaustiva, que leve à distinção pormenorizada entre regras e princípios, sob pena de desvirtuamento da temática central deste estudo.
Contudo, cabe salientar alguns aspectos essenciais a respeito do que se entende por princípio, distinguindo- o das regras.
Depois de acentuar que os princípios são normas de caráter finalístico, preleciona Humberto Ávila161:
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser cumprida. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da adoção de comportamentos a ela necessários. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que a característica dianteira das regras é a previsão de comportamento.
Sustenta Paulo Bonavides162 que “Os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo”.
De outro lado, Canotilho163 considera que as regras e princípios são espécies de normas, ao apregoar que “[...] as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.
161 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006. p. 167-168.
162 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 231.
Pondera ainda Canotilho164 que a distinção entre regras e princípios é complexa. Contudo, sugere alguns critérios para distingui-las.
O primeiro deles envolve o grau de abstração. Considera que os princípios seriam normas que possuem um grau de abstração de certa forma elevado, enquanto as regras teriam também um grau de abstração, porém mais reduzido.
O segundo diz respeito ao grau de determinabilidade no aplicar os princípios e as regras a um determinado caso. Os princípios, em razão de serem normas de conteúdo vago e indeterminado, não têm aplicação imediata, pois, para que isso ocorra, têm de passar pelo crivo do legislador ou do juiz; as regras, ao contrário, têm aplicação imediata, direta.
O terceiro critério distintivo tem a ver com o caráter de fundamentalidade, no que se refere ao sistema das fontes de direito, ou seja, os princípios são considerados normas de caráter estruturante, ou que ostentam uma posição essencial no ordenamento jurídico, em razão da sua hierarquia, levando em conta o sistema normativo, o que não ocorre em relação às regras.
A quarta distinção considera a proximidade da idéia de direito. Os princípios seriam modelos (standards) “[...] juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz)”, enquanto as regras seriam normas vinculativas, porém teriam um conteúdo estritamente funcional.
Por fim, haveria ainda um último critério distintivo, o que diz respeito à natureza normogenética, ou seja, “[...] os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”, segundo apregoa Canotilho165.
164 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1160. 165 Ibidem, p. 1161.
2.2.2 Conceito de princípio fundamental
Estabelecido o alcance semântico do vocábulo princípio, cabe agora avançar para definir, tanto quanto possível, o que se entende por princípio fundamental.
Assim, por princípio fundamental deve-se entender aquela norma de caráter finalístico, que serve de diretriz essencial na aplicação das regras. Caso contrário, não funcionará como a chave de todo o sistema normativo.
Ao referir-se ao Título I da Constituição Federal, que trata dos princípios constitucionais, José Afonso da Silva166, reportando-se a Celso Antônio Bandeira de Mello, considera que o vocábulo princípio aí inserido tem o significado de “[...] mandamento nuclear de um sistema”.
Ao tratar dos princípios jurídicos fundamentais, preleciona Canotilho167 que “Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.
2.2.3 Idéia do que seja independência
Em razão de o art. 2º da Constituição Federal dizer que os poderes devem ser independentes, surge a indagação: o que significa essa independência168?
166 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 93. 167 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1165.
168 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos
normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 19, assim se manifesta a respeito da independência: “A independência entre os poderes concretiza-se por intermédio de uma formação independente (cada ramo de poder se estabelece sem interferência do outro ramo, por exemplo, mediante eleições próprias e independentes), de uma organização e estruturação interna básica independente, de um mínimo de competências próprias e exclusivas ou privativas, de condições que permitam atuação e funcionamento independentes ou autônomos, e de discricionariedade no uso de suas faculdades próprias (escolha de meios e definição de oportunidade de ação, sem interferência ou imposição de outro poder, com o limite ditado tão- somente pela Constituição)”.
Independência significa que os Poderes, no exercício das funções que lhes cabe desempenhar constitucionalmente – executiva , legislativa ou jurisdicional – , o fazem sem a necessidade de consultar os demais. Possui assim cada Poder total liberdade de exercer suas funções sem que esteja obrigado legalmente a consultar os demais para tanto.
Assim, tais funções são exercidas sem que haja necessidade da anuência dos demais Poderes para que elas possam ser consideradas válidas e surtir a necessária eficácia nos limites do ato praticado, isto é, v.g., o Legislativo, ao apreciar um projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário, não precisa consultar esses para aprová-lo ou rejeitá-lo; da mesma forma o Poder Executivo, ao sancionar ou vetar um projeto de lei, não é obrigado a consultar o Legislativo ou Judiciário para isso; e, ainda, o Judiciário, ao julgar um determinado caso, não necessita aconselhar-se com os demais Poderes sobre quando e como decidir; tampouco se admite que qualquer um deles possa interferir nessa decisão169. Caso contrário, não haverá independência.
A esse respeito, preleciona Paulo Salvador Frontini170 que “O atributo de independência do Poder significa que, em seu âmbito de atuação, cabe-lhe tomar deliberações que entende adequadas, segundo critério próprio, cuja apreciação é vedada aos demais Poderes”.
Contudo, conforme observa Cretella Júnior171, essa independência é relativa, na medida em que, v.g., se o Poder Executivo vem a editar um ato ilegal, ele poderá ser declarado nulo pelo Poder Judiciário; se o Poder Legislativo aprova um projeto de lei, este poderá ser vetado pelo Executivo; se o Poder Judiciário encaminha um
169 Pleno do Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 86.581-0 Distrito Federal. Relatora: Min.
Ellen Gracie, Julgado em 23 de fevereiro de 2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 26 dez. 2006, aresto assim ementado: “O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II)”.
170 FRONTINI, Paulo Salvador. Ação civil pública e separação dos poderes do Estado. In: MILARÉ,
Édis (Coord.). Ação civil pública – Lei 7.347/85 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 697.
171 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro:
projeto de lei, este poderá ser rejeitado pelo Poder Legislativo; e, se aprovado, ainda poderá ser vetado pelo Poder Executivo.
Em razão disso, salienta Pinto Ferreira172 que “[...] não se admite nenhuma
separação absoluta de poderes, pois sempre ocorrem interferências recíprocas”.
Esse controle que um Poder exerce sobre os demais é o que se denomina de freios e contrapresos, conhecido como checks and balances, expressão vinda do direito norte-americano, mediante o qual o Poder se encarrega de conter o Poder, o que é importante para manter o equilíbrio entre as diferentes forças políticas.
É em obediência ao sistema de freios e contrapesos que, v.g., o Presidente da República veta um projeto de lei (art. 84, V, da CF); o Congresso Nacional susta atos normativos do Poder Executivo (art. 49, V, da CF); e o Poder Judiciário pode declarar inconstitucional uma lei (art. 102, I, a, da CF).
2.2.4 Idéia do que seja harmonia
A Constituição Federal também estabelece que os Poderes devem ser harmônicos (art. 2º).
Isso significa que cada um deles, no desempenho de suas funções constitucionais, deve respeitar as dos outros, sem interferir nelas indevidamente, a não ser nos casos expressamente previstos na Constituição, em obediência ao sistema de freios e contrapesos.
Ao analisar o art. 2º da Constituição Brasileira, José Cretella Júnior173 diz que haverá harmonia quando os Poderes, no desempenhos das suas funções, não vierem a conflitar entre si; salienta, ainda, que “A harmonia dos Poderes é imprescindível para o bom funcionamento do Estado”.
172 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 41. 173 CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 158.