Da não-obrigatoriedade da concessão da liminar à inversão do perigo

da demora

No subtópico 4.2.3 (Dos despachos que concedem a liminar reintegratória inaudita altera pars) do capítulo IV, foi apresentada uma discussão acerca de, entre outras, duas questões alegadas pelos magistrados para concessão da liminar, quais sejam: a indiscricionalidade da sua concessão e o perigo da demora como fundamentação da decisão.

A decisão abaixo transcrita traz uma argumentação diversa (alternativa?) da apresentada nos processos analisados na pesquisa sociojurídica supra (capitulo IV), qual seja:

PROC. N. 70001054097

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

DESEMBARGADOR RELATOR: DR. JOSÉ FRANCIS PELLEGRINE.

VISTOS [...]

Nos limites do juízo a ser aqui proferido, considero que, realmente, a invasão coletiva de terras por integrantes de movimento organizado de lutadores pela reforma agrária é fato social novo, que não se enquadra, rigorosamente, na prescrição do Código Civil de 1916. Isso determina que as demandas reintegratórias, nessas circunstâncias que lhe forem peculiares, podendo ocorrer que estas determinem a concessão de liminar ou, ao contrário, aconselhem sua denegação. Enfim: entendo que, em

situações como estas, o deferimento da liminar não aparece como fatalidade que não se possa jamais evitar (grifo).

Por outro lado, nesse tipo de feito, há o conflito de interesses relevantes, de parte a parte, a recomendar do julgador a cautela necessária para bem equilibrá-los. De um lado há inovação do direito de propriedade que está sendo esbulhado. De outra, a afirmação de estado de necessidade a legitimar a ocupação. Nessas circunstancias, a pronta efetivação da

liminar deferida pode esvaziar o recurso de qualquer finalidade, pois todos os danos causados aos agravantes já estariam consumados ao final, caso viessem eles a serem vencedores no julgamento da Câmara. Já para o agravado, não se percebe o agravamento de riscos, postergando-se para o julgamento colegiado a apreciação da liminar.Com essas considerações, concedo o efeito suspensivo postulado.

(grifos).

OFICIE-SE COM URGÊNCIA. [...].

Porto Alegre, 17 de maio de 2000.

Nota-se, de logo, que, nessa decisão, há um entendimento completamente oposto ao comumente colocado nas decisões que concedem a interlocutória: “Não há, pois, discricionalidade do juiz, que deve ater-se ao comando emergente da lei, presentes os pressupostos, não pode deixar de conceder a liminar” (Capítulo IV, p. 115), ao entender que a concessão do pedido liminar não é uma fatalidade “... entendo que, em situações como estas, o deferimento da liminar não aparece como fatalidade que não se possa jamais evitar”.

O conflito hermenêutico exposto remota, também, aos debates sobre a constitucionalização do Direito Civil. Isso porque, quando a questão agrária em comento é entendida apenas como uma questão possessória, de interesse individual, deve ser, então, analisada à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Contudo, se entendida como uma questão que envolve interesses coletivos e referentes à promoção do bem-estar social, o Texto Constitucional torna- se indispensável para a resolução do conflito:

[...] as ocupações de terra devem ser examinadas a partir desse topos hermenêutico do novo âmbito de validade da constituição, que estabelece um novo modelo de direito, que é o Estado Democrático de Direito. Do mesmo modo e como inexorável decorrência – a apreciação de medidas liminares (interditos proibitórios) em ações de reintegração de posse devem ser apreciadas segundo os cânones de um novo conceito de posse e propriedade (STRECK, 2002, p. 44 – grifos originais).

Nessa esteira, a inteligência dos dispositivos constitucionais pode levar ao entendimento de que a propriedade que não cumpre a sua função social deixa de cumprir uma condição imperativa estabelecida pela Lei Maior para a sua proteção judicial. A falta do referido cumprimento da função social, no entendimento de Streck, “deve gerar ônus e sanções, sob pena da ineficácia do comando da norma constitucional que estabelece a função social como conditio sine qual non para a manutenção dominial” (2002, p. 47 – grifos originais).

A denegação da liminar na decisão ora comentada alinha-se com essa visão expansiva da possibilidade interpretativa, enxergando o fato social como de interesse coletivo e, portanto, digno de discussão de status constitucional. Na perspectiva de Rocha:

O fato de violarem normas jurídicas do estatuto civil contrárias à Lei Suprema, ao ocuparem ou invadirem glebas de terceiros, não desnatura sua conduta como exercício do direito de manifestação pública conducente a exigir o cumprimento da Constituição. [...] o judiciário não impõe a observância dessas normas como provam as centenas de decisões sobre o tema, salvo as raras e honrosas exceções [...] (2002, p. 55).

Ademais, a denegação da liminar requerida, além de ser possível mediante as questões acima colocadas, pode também se dar por meio de uma cognição alternativa dos artigos 282 e 273, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro. No primeiro caso (art. 282), entende-se que – no inciso III do dispositivo em debate, que determina a fundamentação jurídica do pedido78 – para que a petição inicial esteja apta, o que se exige, na verdade, é a prova incontroversa do cumprimento da função social do bem objeto da demanda, que deve se dar por meio de certidão atualizada do Incra, da prova pericial de que trata o art. 850 do CPC e da inspeção prevista no art. 126 da Lei Maior, regulada pelo art. 440 ss do CPC79 (STRECK, 2002, p. 46). Caso não atenda a tal requisito, ou não sendo tempestivamente sanada, deve a inicial, por essa linha de raciocínio, ser indeferida80.

78

Art. 282 - A petição inicial indicará: [...]

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

79

Art. 850 - A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.

Art. 126 - Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias.

Parágrafo único - Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.

Art. 440 - O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

80

Art. 284 - Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

O art. 273 da Lei Processual Civil dispõe sobre a possibilidade de antecipação da tutela pretendida, como nos casos de pedido liminar nas ações de reintegração de posse, informando as condições em que tal pretensão deve ser atendida81.

A interpretação do disposto no § 2º do referido dispositivo exige do julgador a reflexão acerca do perigo da irreversibilidade do provimento antecipado; o que se pretende, nesse caso, é evitar que a antecipação da prestação jurisdicional possa inviabilizar o direito da parte contrária, caso venha essa a vencer a ação, o que violaria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Na decisão ora comentada, o que fez o julgador foi inverter a lógica tradicional do perigo da demora, analisado, de regra, sob o prisma do proprietário:

81

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.145 § 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. ( § 1º acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.94).

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. 148

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.150 § 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Nessas circunstancias, a pronta efetivação da liminar deferida pode esvaziar o recurso de qualquer finalidade, pois todos os danos causados aos agravantes já estariam consumados ao final, caso viessem eles a serem vencedores no julgamento da Câmara. Já para o agravado, não se percebe o agravamento de riscos, postergando-se para o julgamento colegiado a apreciação da liminar.

Essa inversão cognitiva promovida pelo intérprete ao aplicar a norma ao caso concreto resulta, de acordo com Rocha, de uma percepção extensiva da realidade, considerando como relevante fatores sociais, econômicos, políticos e teleológicos para a pretendida prestação jurisdicional, sendo observado o fato de que, sendo trabalhadores sem-terra, “há grande probabilidade de que os efeitos da decisão antecipada tornem-se irreversíveis, dada a reconhecida pobreza dessas pessoas, a impossibilitar-lhes a restauração do estado de coisas anterior destruído pela liminar”. Ademais, “analisando os fatos pela ótica dos autores, a negação liminar não lhes traria prejuízos irreparáveis, desde que adotadas medidas tendentes a impedir o agravamento dos possíveis danos; daí resulta a interpretação seguinte: “Assim, a revogação da liminar está corretamente fundamentada nos ditos princípios da ampla defesa e contraditório, que sendo normas constitucionais, revogam ou anulam regras inferiores ou impõe sua interpretação em harmonia com elas” (ROCHA, 2002, p. 53).

Nesse sentido, o que se percebe é uma decisão não alinhada com o entendimento majoritário, podendo ser entendida como, se não alternativa, crítica.

5.2.3.3 Da responsabilidade do Estado e excepcionalidade do fato social em

As decisões abaixo transcritas apresentam uma discussão acerca do caráter excepcional dos motivos que ensejaram a existência do conflito agrário.

Sendo, pois, de caráter excepcional, questiona-se o magistrado, como pode a questão ser resolvida á luz de leis que têm por destino situações gerais e sujeitos médios?

PROC. N. 95.0003154-0

JUSTIÇA FEDERAL DE MINAS GERAIS – 8A VARA JUIZ FEDERAL: DR. ANTONIO FRANCISCO PEREIRA

Ação de Reintegração de Posse – Art. 282 do CPC – Objetivos fundamentais da República Federativa d Brasil.

Decisão [...]

[...] quando a lei regula as ações possessórias, mandando defenestrar

os invasores (art. 20 e ss. Do CPC), ela – COMO TODA LEI – tem em mira o homem comum, o cidadão médio, que, no caso, tendo outras opções de vida e de moradia diante de si, prefere assenhorear-se do que não é dele, por esperteza, conveniência, ou qualquer outro motivo que mereça censura da lei, e sobretudo, repugne a consciência e o sentido do justo que os seres da mesma espécie possuem.

Mas esse não é o caso do presente processo. Não estamos diante pessoas comuns, que tivessem recebido do poder público razoáveis oportunidades de trabalho e de sobrevivência digna (v. fotografias -

grifos). [...]

[...] enquanto o Estado não cumprir a sua parte (e não é por falta de tributos que deixará de fazê-lo), dando ao cidadão condições de cumprir a lei, feita para o homem comum, não pode de forma alguma exigir que ela seja observada, muito menos pelo homem incomum‟.

Mas do que deslealdade, trata-se de pretensão moral e juridicamente impossível, a conduzir – quando feita perante o judiciário – ao indeferimento da inicial e extinção do processo, o que ora decreto nos moldes do art 267, I e IV, 295, I, e parágrafo único, III do CPC atento à recomendação do art. 5º da LICCB e os olhos postos no art. 25 da declaração universal dos direitos do homem , que proclama: „todo ser humano tem direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como a sua família, a saúde, o bem-estar e, em especial, a alimentação, o vestuário e a moradia‟.

O que expõe o intérprete, nesse caso, é o fato de ser a legislação dirigida a casos em que os esbulhadores agem com o intuito de enriquecer ilicitamente, lesar, por esperteza, o bem de outrem, ou impulsionados por mera desonestidade. Na sua ótica, em se tratando das ocupações de terra promovidas pelo MST, essas causas não são observadas: trata-se, na verdade, de ação promovida por parcela excluída do usufruto e dos benefícios de bens vitais, culturais, etc., necessários para assegurar um mínimo necessário para a dignidade humana.

Em outra decisão também é desenvolvida a mesma reflexão sobre a excepcionalidade, tanto do fato como da condição dos seus atores, conforme relata o julgador:

TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ – COMARCA: LARANJEIRA DO

SUL

AÇÃO DE ORIG.: REINTEGRAÇÃO DE POSSE 96000000295 JUIZ RELATOR: DR. MORAES LEITE

JUIZ RELATOR CONVOCADO: DR. ROBERTO COSTA BARROS

Art 5º da lei de Introdução ao código Civil – Esbulho possessório – Protesto – Diferença – Aplicação da lei – Agravo de instrumento – Efeito suspensivo.

DECISÃO [...]

[...] a concessão de liminar, sem adentrar no enfrentamento das questões postas, denota-se de uma leitura atenta as razões do agravo, bem como da documentação que o instrui que esse é mais um caso que exige do magistrado extrema cautela pelo fato de lidar com grave problema social que assola e envergonha à pátria, qual seja, a ausência da moradias e de terra a milhares de brasileiros. O art. 5º da Lei de Introdução ao Código civil estipula que: „Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum‟. Baseado neste dispositivo é de considerar relevante a fundamentação contida nas razões recursais e onde se discute a real situação dos agravantes. Seriam eles

esbulhadores comuns a serem tratados da mesma forma como aqueles que invadem propriedade alheia com o fito de auferir lucro em prejuízo do proprietário ou levados a adentrarem em terra de terceiros a fim de poderem sobreviver, bem como a sua família, embora a diferenciação, em termos de texto legal, a lei deve ser, nas mãos do seu aplicador, um instrumento de realização do bem social e para tal

devem ser perquiridos sua finalidade procurando interpretá-la de forma a que venha a servir aos interesses sociais para se conseguir este resultado, e ela (lei) pode se dar a necessária elasticidade, numa tentativa de adaptá-la em conformidade com a realidade do presente, atendendo, como já dito, às necessidades sociais desconhecidas ou poucos conhecidas na força da sua edição. Os autos noticiam a

existência de menores no local desconhecendo este julgador se algum deles totalmente desamparados, órfãos e ou sem orientação de responsável e o que é público de qualquer forma, a melhor solução será por certo, a aplicação do disposto no artigo 550 do Código de Processo Civil, qual seja, a de suspender o cumprimento de decisão até o pronunciamento definitivo da Câmara na esperança de que, neste interregno, seja encontrada uma solução pacífica e justa que venha a contentar os contendores.

Além da questão do caráter excepcional do fato, percebe-se como uma constante a utilização dos magistrados do art 5º da LICC, chegando mesmo a afirmar, o intérprete, que a lei deve ser um instrumento de realização do bem social, devendo atentar-se para a sua finalidade, procurando interpretá-la de forma a que venha a servir aos interesses sociais, podendo o magistrado, para tanto, dar à lei a “necessária elasticidade, numa tentativa de adaptá-la em conformidade com a realidade do presente, atendendo, como já dito, às necessidades sociais desconhecidas ou poucos conhecidas na força da sua edição”.

É essa também a discussão da decisão seguinte, acrescida, aliás, de um debate acerca da axiologia:

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Desembargador de Plantão; Ruy Portanova.

[...]

O QUE É DIREITO O direito não é só a lei.

Na lição do mestre Miguel Reale o direito é fato, valor e norma.

Ou seja, para ser direito, é indispensável a conjugação dessas três dimensões: fato, valor e norma.

Vale a pena notar que estamos falando aqui de teoria geral do direito. Ou seja, de uma teoria que vai influênciar todos os ramos do direito. Assim,

tanto o direito civil tem que cumprir as três dimensões do direito, como o direito processual também tem que se reportar sempre a fato, valor e norma.

Claro, é possível reconhecer, desde logo, a dificuldade que o direito tem de investigar a dimensão axiologia do direito (valor)

O DIREITO DA PROPRIEDADE

Quando se trata de falar de posse ou propriedade imóvel, também aqui o direito, para ser reconhecido como direito, tem que atender aos três requisitos; fato, valor e norma.

A questão axiologia (o valor do direito de propriedade) não é mesmo tormentosa. Contudo, por incrível que pareça, a opção valorativa é absolutamente clara.

Quando se trata do direito de propriedade, entre defender o valor individual e defender o valor social, o direito brasileiro fez uma opção clara: defendeu o direito social.

É por isso que a constituição Federal no inciso XXII garante o direito de propriedade, mas no inciso em seguida, o XXIII diz que “a propriedade atenderá a sua função social”.

Também para a posse a boa doutrina costuma estender o requisito da função social.

Vale a pena notar ainda que, o § 1º do mesmo artigo da Constituição é claro quando diz: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata”.

Ou seja, não precisamos de outra lei para dizer o que é função social. O que está na Constituição vale e deve ser aplicado.

Assim, é lícito interpretar dos termos da Constituição que, o direito de posse e propriedade existem e devem ser garantidos e protegidos. Contudo, somente quando é atendida a função social merecerá a garantia e a proteção.

[...]

Os casos em comento trazem também em comum uma visível responsabilização do Estado pela existência do conflito. Na primeira decisão, chega mesmo, o juiz, a justificar a não-aplicação da norma específica ao caso concreto por conta do não cumprimento das suas obrigações constitucionais por parte do Estado: “enquanto o Estado não cumprir a sua parte [...], dando ao cidadão condições de cumprir a lei, feita para o homem comum, não pode, de forma alguma, exigir que ela seja observada, muito menos pelo homem incomum”. Aqui é introduzido ao debate o

sentido do próprio pacto social: o descumprimento do contrato por uma das partes desobriga a outra da sua observância.

Na segunda decisão comentada, o magistrado tem em consciência que o litígio é fruto de uma disfunção socioeconômica, de responsabilidade direta do Estado, que não atende às necessidades básicas do cidadão, tornando-se, por essa característica: “um caso que exige do magistrado extrema cautela pelo fato de lidar com grave problema social que assola e envergonha à pátria, qual seja, a ausência da moradias e de terra a milhares de brasileiros”.

Sem embargo, essa é, também, uma questão ausente nas decisões do capitulo IV.