No que tange à possibilidade de controle de constitucionalidade das normas, importante relembrar que no decorrer de sua obra, Kelsen analisou a possibilidade de submeter à jurisdição constitucional o controle de Decretos, tendo em vista que em um primeiro momento, só se poderia pensar em ilegalidade, na gradação normativa imposta por sua teoria (em seu famoso intitulado Teoria Pura do Direito), mas concluiu que, caso estejam diretamente subordinados à Constituição e, não à lei, podem ser submetidos ao controle concentrado.
Desse modo, seria o caso de atribuir igualmente à jurisdição constitucional o controle da constitucionalidade dos simples decretos. De pronto, esses decretos não são atos imediatamente subordinados à Constituição: sua irregularidade consiste normalmente em sua ilegalidade, e apenas de forma mediata em sua inconstitucionalidade. Se, apesar disso, se
36 Id., Ibid., p. 84.
propõe estender a eles a competência da jurisdição constitucional, não é tanto em relação à relatividade precedentemente assinalada da oposição entre constitucionalidade direta e constitucionalidade indireta, quanto em consideração ao limite natural entre atos jurídicos gerais e atos jurídicos individuais37.
Nesse sentido, decretos e regulamentos apesar de não traduzirem lei em sentido formal (na dinâmica jurídica já assinalada) revestem-se, materialmente, das qualidades atribuídas à lei: são gerais, isto é, aplicáveis à todos. Representam, assim, um conjunto de normas gerais e abstratas (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas e a um número indefinido e indeterminável de situações futuras) de caráter obrigatório.
Portanto, o conceito material de lei toma em conta tão-somente a natureza de suas normas, sendo irrelevante o órgão do qual ela emana. Qualquer ato, desde que aplicável a todas as pessoas que se encontrem na situação abstratamente nele prevista (como hipótese de sua incidência), será lei em sentido material. É o que ocorre, portanto, com os decretos regulamentares: são atos administrativos, infralegais, não podendo, via de regra, inovar para criar, modificar ou extinguir situações jurídicas. Todavia, considerando-se apenas a natureza de suas disposições e a ausência de conteúdo atribuível diretamente à lei formal, são leis em sentido material.
No mesmo sentido, Kelsen destaca que desde as Constituições modernas – e assim era na Constituição Austríaca pré-federativa – o direito de pelo menos examinar decretos não é retirado ao juízo ordinário. Tinha este a obrigação de não aplicar ao caso concreto, submetido a sua decisão, um decreto que considerasse contrário à lei38.
O referido autor afirma ainda que a possibilidade de impugnar Decretos junto à Corte Constitucional oferece uma proteção eficaz, uma vez que os Estados têm particular interesse na limitação dos atos regulamentares da União, por vezes considerados ilegais. Por isso, o
37 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 157. 38 Id., Ibid., p. 26.
controle de constitucionalidade de decretos e regulamentos é interessante na manutenção de um sistema de freios e contrapesos, imprescindível na democracia.
Vilanova39, compartilhando do mesmo posicionamento, assevera que a invalidade pode alcançar normas de diversas espécies: leis inconstitucionais de emenda à Constituição (conflitos intraconstitucionais in thesis), leis complementares à Constituição, leis ordinárias e outros atos geradores de normas (atos normativos) e atos de execução de normas.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Ayres Brito argumenta sobre a possibilidade de Decretos com características de normas serem objeto de controle concentrado de constitucionalidade, com fincas nos pensamento de Vilanova para esclarecer que a estrutura da norma jurídica parte da análise da vinculação abstrata de um prescritor a um descritor e nesse sentido pode sofrer controle de constitucionalidade pela via direta40.
Os regulamentos independentes ou autônomos, na verdade são verdadeiras leis, e assim chamados tão-somente porque emanados pelo Poder Executivo, pois não constituem desenvolvimento de qualquer lei ordinária, mas correspondem ao exercício da prerrogativa de legislar a ele reconhecida com base no direito constitucional41.
Esse poder de legislar sobre determinados assuntos, que informam as hipóteses dos regulamentos independentes são reservados aos temas que tocam mais de perto os interesses e a atividade do Poder Executivo42.
39 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 311.
40 Como dizia Lourival Vilanova, as normas jurídicas têm uma estrutura lógica binária; elas se compõem de um
descritor e de um prescritor; o descritor é a hipótese de incidência; o prescritor é a conseqüência, o mandamento. Todas as vezes que a hipótese de incidência mantiver, com o mandamento, uma relação de vinculabilidade senão incessante, porém duradoura, está-se diante de uma norma abstrata e essa abstratividade da norma não significa outra coisa senão que norma detém conteúdo normativo; é uma norma em sentido material, e que, portanto, pode ser adversada pela via da ação direta de inconstitucionalidade. (ADI-AgR 2950/RJ-RIO DE JANEIRO. AG.REG. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU Julgamento: 06/10/2004 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno DJ 09-02- 2007 PP-00016 EMENT VOL-02263-01 PP-00093)
41 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3 ed. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 359.
É preciso esclarecer que diante da contradição entre um decreto e uma lei, não é a lógica, mas o direito, que trará a solução para o conflito, por critérios extralógicos. Através de ato de decisão política, inserido na Constituição que reserve certas matérias à lei formal, certas outras a regulamento, e limite os regulamentos (de execução) a desenvolver o conteúdo da lei, uma vez que o direito positivo estabeleça a gradação, começa a estratificação sob o ângulo lógico. Se a lei é superior ao regulamento, o regulamento contraditório com a lei carece de validade. Dar-se-á, todavia, critério extralógico para decidir qual das duas proposições contraditórias prevalecerá.
Nesse sentido, a lógica informa apenas que duas regras antagônicas não podem conviver em um sistema jurídico uniforme e válido43.
É entendimento na doutrina e jurisprudência já uniforme que é possível o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade de decretos, seja pela possibilidade de violação ao princípio da tripartição dos poderes (ou funções), seja por revestir-se de generalidade e abstração análoga à lei e, cada vez mais, vinculados ao princípio da juridicidade e princípios constitucionais.
Assim e levando-se em conta o sistema dinâmico, é possível concluir que o conteúdo de uma norma não deriva da outra, mas apenas a forma de sua elaboração. Nesse sentido, se é possível a edição de decretos com fincas na própria Constituição, prescindindo (ao menos no que se refere ao conteúdo) de lei que lhe sirva de base imediatamente superior, muito mais pertinente o seu controle de constitucionalidade, tendo em vista a importância de sua fiscalização rápida e adequada pelos órgãos normalmente imbuídos de controle.
43 “A lógica, por si só, apenas declara que duas proposições normativas contraditórias não podem ser ambas
formalmente válidas. Mas não prescreve que o direito positivo, contendo contradições, as solucione de tal ou qual maneira. É o próprio direito positivo que estatui o modo de solucionar as antinomias internas. A lógica, por si só, não tem critério para decidir, ante duas proposições descritivas contraditórias, qual a verdadeira e qual a falsa. Nem tampouco qual a válida e qual a não-válida entre duas proposições normativas. A é tão contraditório de não-A, quanto não-A de A. Apenas a lógica é potente para dizer que nem ambas proposições podem ser válidas, nem ambas não-válidas. Se uma é válida, a outra é não-válida. E reciprocamente. Isso e somente isso é que a lógica pode informar” (VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 290/291).
A partir do controle de uma declaração de inconstitucionalidade da norma, é necessário indagar quais os meios à disposição para sanar omissões legislativas que violem a própria Constituição. De que forma os outros poderes podem atuar para combater a omissão reiterada e inconstitucional e tornar efetiva a Lei Maior, é a próxima análise.
3.5 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS PARA SANAR A OMISSÃO