O controle de constitucionalidade das normas está presente nos Países que adotam constituição rígida ou semi-rígida, ou seja, que possuam normas mais dificilmente modificáveis no corpo constitucional em relação às demais normas do ordenamento. Em Países com estas características é possível pensar em controle de constitucionalidade de modo a fazer prevalecer a força superior da constituição. É o caso do Brasil. Conhecido por sua
constituição rígida que tem normas até super-rígidas ou imodificáveis (também chamadas cláusulas pétreas) o estudo do controle de constitucionalidade possui grande relevo.
Segundo Barroso17 no Brasil existe o controle de constitucionalidade judicial, em um sistema eclético que combina elementos do modelo americano e do europeu continental. No País há controle prévio de natureza política desempenhado pelo Poder Legislativo nas comissões de constituição e justiça, e pelo Poder Executivo ao exercer o veto jurídico, em sede judicial, vislumbra-se uma hipótese de controle prévio, pela via do mandado de segurança requerido por parlamentares quando posta em votação matéria contrária à cláusula pétrea e, ainda, controle repressivo difuso “do juiz estadual recém-concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a Constituição”.18
Da assertiva extrai-se que o controle repressivo é essencialmente ligado à jurisdição e, portanto, ao Poder Judiciário. É possível inferir, ainda, uma legitimação constitucional ampla, com previsão expressa nos controles preventivos e repressivos.
No controle repressivo por via incidental, a inconstitucionalidade é declarada como questão prejudicial, no exercício normal da função jurisdicional (essa é inclusive a tradição americana). Esse controle repressivo pode ser feito, inclusive, através do recurso extraordinário, previsto no art. 102, III, da Constituição e regulamentado pelos art.s 541 e seguintes do Código de Processo Civil.
Através dele, qualquer do povo, desde que atendidos os pressupostos recursais mínimos, dentre os quais a repercussão geral, poderá levar ao Supremo Tribunal Federal a alegação de uma violação à Constituição diante de um caso específico em que reste demonstrado interesse e legitimidade.
17 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 44.
Ao revés, no controle repressivo por via principal, está-se fora de um caso concreto, com vistas exclusivamente ao pronunciamento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em abstrato.
Pelo exposto, tem-se que o Executivo está autorizado ao controle prévio de constitucionalidade mediante veto jurídico (art. 66, §1º, da Constituição Federal); o Legislativo em controle prévio analisa projetos pelas Comissões de Constituição e Justiça (comissões que são criadas com fincas no art. 58 da Constituição Federal); e o Poder Judiciário em controle prévio (julgamento de mandados de segurança para que os parlamentares não sejam obrigados a votar matérias vetadas pela Constituição) e em controle repressivo (exercido de forma concentrada e difusa – art. 102, I, a, 97 ambos da Constituição Federal).
O controle de constitucionalidade sofreu significativas alterações, especialmente a partir da EC n° 45/04, com a criação da súmula vinculantes e a vinculação das decisões em controle concentrado quer em Ação direta de constitucionalidade, quer em ação declaratória de constitucionalidade.
Um dos aspectos dessa mudança é a transformação do recurso extraordinário que, consagrado como instrumento de controle difuso, tem servido também ao controle abstrato com a objetivação do recurso extraordinário. Normalmente, relaciona-se o controle difuso ao controle concreto de constitucionalidade. São, entretanto, institutos diversos. O controle é concreto quando realizado a posteriori, à luz das peculiaridades do caso; a ele se contrapõe o controle abstrato, em que a inconstitucionalidade é examinada em tese. Normalmente, é feito de forma concentrada e junto ao STF, e o controle concreto na via difusa. Ao revés do que ocorre com o controle abstrato, o difuso é sempre incidental e, assim, a decisão tem eficácia inter partes.
Nada impede, porém, que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. O STF, ao examinar a constitucionalidade de uma lei em recurso extraordinário, tem seguido esta linha. A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o Tribunal em situações semelhantes19. É o que tem se denominado de objetivação, abstrativização ou verticalização dos efeitos do recurso extraordinário.
Não cabe descer em detalhes no que se refere a cada uma das formas de controle e repressão da inconstitucionalidade por fugir aos objetivos do presente trabalho. Entretanto, mister ressaltar a infinidade de órgãos aptos ao controle (mais precisamente a possibilidade de controle pelos três poderes constituídos – Executivo, Legislativo e Judiciário) e, ainda, a possibilidade de suscitar a questão tanto na via concentrada – em que o processo visa especificadamente ao pronunciamento acerca da inconstitucionalidade das leis – como na via difusa – em que qualquer cidadão, perante qualquer juiz, para solucionar conflito específico, pode requerer a declaração de inconstitucionalidade, que é feita incidentalmente, desde a primeira até a última instância do Poder Judiciário brasileiro.
No Brasil, portanto, há um amplo controle de constitucionalidade atribuído em sistema de freios e contrapesos a cada um dos Poderes Constituídos, o que foi feito de forma bastante original, ao mesclar dados do sistema europeu e norte americano, de modo que todos os três poderes podem avaliar a constitucionalidade das leis.
Cabe, por outro lado, agora analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e suas conseqüências jurídicas a partir do estudo da teoria da validade da norma jurídica a seguir.
19
DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 5ed., Salvador: juspodium, 2008, p. 324.