Da Publicidade (Artigos 36 a 38, CDC)

3.2.1. Proteção contratual do consumidor – fase pré-contratual.

Um ponto extremamente importante do CDC e que serve de exemplo

como fase “pré-contratual” é, exatamente, a PUBLICIDADE. O principal objetivo

da publicidade é informar o consumidor sobre produtos e serviços disponíveis no

mercado de consumo.

A proteção do consumidor, com relação à publicidade, está nos artigos 36

até 38 do CDC. O CDC não proíbe, obviamente a publicidade, mas protege o

consumidor de publicidades enganosas e/ou abusivas.

Algumas doutrinas diferenciam a publicidade promocional da publicidade

institucional. Ambas estariam tuteladas pelo CDC.

PROMOCIONAL:promoção de produtos e serviços no mercado de consumo

INSTITUCIONAL:promoção de uma marca ou certa empresa.

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Obs.: Publicidade e propaganda não são sinônimas. Publicidade tem objeto

comercial para anunciar bens no mercado de consumo. Propaganda tem fio

ideológico, com objetivo de propagar teorias, ideias, políticas etc.

3.2.2. Princípios que norteiam a Publicidade

1 – Princípio da Identificação, no artigo 36:

“A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e

imediatamente, a identifique como tal”.

Estariam proibidas, assim, a publicidade clandestina, subliminar.

Exemplos seriam: publicidades disfarçadas de reportagem, “merchandising” em

novelas, programas etc., sem se afirmar e demonstrar que é prática de

“merchandising”. O consumidor precisa saber que está recebendo uma

mensagem publicitária.

2 – Princípio da Vinculação contratual da Publicidade:

Está no artigo 30 do CDC, na parte que trata sobre oferta: “Toda informação

ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio

de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,

obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato

que vier a ser celebrado.”

Muito importante: A publicidade, no CDC, equivale ao regime da oferta no

CC. Assim, a vinculação de preços em catálogos, por exemplo, é considerada

oferta e vincula o fornecedor (a não ser em casos absurdos, então não vincularia

o fornecedor).

3 – Princípio da Inversão do ônus da prova:

Temos aqui mais um caso em que a LEI manda que ocorra a inversão do

ônus da prova. Assim, segundo o artigo 38: “O ônus da prova da veracidade e

correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

Quem patrocina a publicidade tem a obrigação de comprovar a sua

veracidade conforme mandamento legal.

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Está prevista no artigo 36, parágrafo único: “O fornecedor, na publicidade

de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos

legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão

sustentação à mensagem.”

Significa que o fornecedor precisa ter consigo informações adequadas

sobre produtos e serviços que está oferecendo.

5 – Princípio da Veracidade da publicidade:

O CDC proíbe a prática da publicidade enganosa, no artigo 37, “caput”.

Logo após, no primeiro parágrafo, traz o conceito: “É enganosa qualquer

modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou

parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de

induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,

quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre

produtos e serviços”.

O elemento fundamental aqui, para a caracterização da publicidade

enganosa, é o ERRO. O critério é a averiguação se houve ou não a indução do

consumidor ao erro. Lembrando que erro é a falsa percepção da realidade.

Publicidade enganosa não é publicidade falsa. Podemos ter uma

publicidade correta, mas que induz o consumidor em erro (não haver suficiente

informação, não deixar claro alguns pontos etc.), sendo, assim, enganosa. Além

disso, não precisa que haja a intenção do fornecedor. O critério é finalístico:

havendo indução em erro, temos publicidade enganosa.

Obs.: Fantasia presente em publicidade não a caracteriza como enganosa.

Tipos de publicidade enganosa:

Há dois tipos: comissiva e omissiva.

A – Publicidade enganosa por comissão: fornecedor afirma algo que não é a

realidade, algo que não existe, capaz de induzir o consumidor em erro.

Exemplo: Planos de saúde que anunciavam UTIs aéreas etc., mas que não prática

não era verdade.

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B – Publicidade enganosa por omissão: Fornecedor deixa de informar algo

relevante, induzindo consumidor em erro. A ausência de tal informação seria

decisiva na formação do convencimento do fornecedor, caso ele soubesse a

informação omissa, não teria contratado.

Exemplo: Não dar o preço completo, somente dar o valor das parcelas etc.

MUITO IMPORTANTE: A publicidade, para ser enganosa, não precisa

efetivamente ENGANAR o consumidor. Tendo um POTENCIAL de enganosidade,

já temos publicidade enganosa. Averiguação “in abstrato”. Não se exige que o

consumidor, assim, tenha de fato sido enganado.

Outro ponto importante é que, segundo a doutrina, o consumidor, na

verificação de publicidade enganosa, precisa ser verificado em particular. Assim,

alguns consumidores são mais suscetíveis à publicidade enganosa do que outros

e, portanto, necessitam de maior proteção.

Obs.: Não está proibida a publicidade comparativa, segundo

entendimento STJ. Pode mencionar o produto do concorrente, mas não

prejudicar o concorrente.

3.2.3. Princípio da não abusividade da publicidade

No artigo 37, parágrafo segundo, se encontra a definição de publicidade

abusiva: “É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer

natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite

da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores

ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma

prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

O conceito de publicidade abusiva é um conceito em construção, a ser

analisado no caso concreto. No entanto, se percebe que abusiva é a publicidade

que vai contra valores da dignidade da pessoa humana, repúdio da violência etc.

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CASO FAMOSO:

Apresentadora famosa em publicidade estimulava crianças a destruírem

os tênis antigos, a fim de que os pais comprassem tênis novos.

A publicidade foi proibida, por se enquadrar como publicidade abusiva.

Obs.:Sobre publicidade de produtos nocivos à saúde, tais como tabaco e bebidas

alcóolicas:

Há proibição na própria CF: art. 220, § 3º, dispõe:

Compete à lei federal: [...] II – estabelecer os meios legais que

garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de

programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o

disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,

práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio

ambiente.” Também no parágrafo quarto: “A propaganda comercial

de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e

terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do

parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência

sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Há leis específicas que tratam de regramentos restritivos com relação à

publicidade de tais produtos.

MUITO IMPORTANTE!

Responsabilidade pela publicidade enganosa ou abusiva:

→ Quem responde por publicidade enganosa ou abusiva?

→ Seria somente o fornecedor (anunciante) ou também a empresa de

comunicação que veicula o anúncio?

Corrente majoritária: Somente o anunciante (fornecedor).

Há inclusive julgados de publicidade no palco “quando o apresentador faz

a publicidade de certo produto ou serviço) também não seria responsabilizado o

veículo de comunicação, somente o anunciante.

Entende Cavalieri Filho (2019, 161) no entanto, que se o veículo de

comunicação agiu com dolo ou culpa, ou seja, sabia que o anunciante

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(fornecedor) não tinha condições de cumprir o anunciado, então será

responsabilizado. O mesmo valeria para artistas, atletas e celebridades.

O que ocorre se efetivamente houve erro no anúncio de publicidade?

Casos famosos exemplificam, como anúncios de televisões 1000 vezes menor

que o valor original. Este tipo de erro não pode ser considerado como oferta e

não vincula o fornecedor. No entanto, a matéria não é pacífica e precisa ser

analisada “in concreto.”

No documento DIREITO DO CONSUMIDOR (páginas 46-51)