8.4.1 Da Responsabilidade Civil
Quando um médico atua fazendo procedimento em pacientes, deve obedecer ao dever de informação a que o paciente tem direito. Comunicando-lhe dos riscos e danos que podem afetar à saúde, mencionando inclusive possíveis riscos de morte. Ao fazer isto, estará agindo em conformidade com o ordenamento jurídico nacional, e desta forma, ainda que o paciente venha a óbito não lhe será imputado qualquer responsabilidade civil. Haja vista que atuou de forma legal e segundo os princípios da bioética, prestando todo o esclarecimento necessário para que o paciente pudesse decidir acerca do que fosse melhor para a saúde daquele, razão pela qual não há por que se falar em responsabilidade civil.
Ao revés, caso o médico atue com culpa ou dolo e por negligência, imprudência ou imperícia vier a causar lesão ou dano ao paciente, ou, se deixar de prestar as informações necessárias ao paciente sobre a enfermidade que está tratando, ele será responsabilizado civilmente, e o paciente pode, ainda, pleitear
judicialmente uma reparação pelos danos materiais e morais que houver sofrido.
8.4.2 Responsabilidade Penal do Médico
Antes que se possa pensar em punir um médico, o Conselho Federal de Medicina (CFM), órgão de classe que regula as condutas médicas nacionais, pautado nas diretivas do Comitê de Ética Médica Brasileira, pondera duas circunstâncias, (SORIANO, 2001, p. 4):
Quadro 22 Circunstancias ponderadas nas Condutas Médicas
- 1º Se não há perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico é obrigado a conhecer da vontade do paciente, sobre o que ele, paciente considera o melhor tratamento para a sua saúde.
- 2º Se há iminente perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico não precisa, necessariamente, conhecer a vontade do paciente. Basta que haja segundo aquilo que considere melhor, ou mais indicado, para o paciente, naquele momento. E isto inclui praticar a transfusão de
sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Diante disto, o médico está agindo agasalhado pelos órgãos deliberativos da sua classe. Inicialmente, não cabendo ao médico, sofrer qualquer punição que seja, por ato tido como dever de conduta médica, pautado nos códigos médicos que regulamentam a profissão.
Com relação a uma possível reparação, por danos morais, a doutrina mostra- se controversa.
(KFOURI NETO, apud Soriano, Op. Cit., p.4.), e a sua equipe médica entendem que:
Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de eventual dano - de natureza moral - junto ao médico: se este realizasse, p. ex., a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsável - provado o grave e iminente risco de vida; se não a realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela - e se as circunstâncias permitirem - requerer ao Juízo da Infância e a Juventude permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis.
O artigo 56 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88) corrobora com o entendimento do Comitê de Ética Médica Brasileira e do CFM (Conselho Federal de Medicina), no que concerne a idéia de que o médico deve desrespeitar as decisões feitas de antemão pelo seu paciente, caso ele, paciente esteja sob iminente risco de morte.
Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares É vedado ao médico:
Art. 56 - Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de
iminente perigo de vida. (grifo nosso)
A solução encontrada por tais organismos da classe médica, para “justificar” o desrespeito e desconsideração à vontade do paciente, estaria baseada no principio da "beneficência” que requer que o médico faça o melhor para beneficiar o seu paciente (isto sob a ótica do profissional de saúde e não na ótica do paciente).
Ainda que o Código de Ética Médica, no seu artigo 56, garanta a livre atuação do profissional em caso de perigo de morte, este código não pode sobrepor-se às liberdades públicas e clássicas garantidas aos cidadãos pela Constituição Federal.
Pois, um Código de Ética Médica, é uma legislação infraconstitucional como tal, e de modo algum, pode prevalecer sobre a Constituição Federal de uma nação.
A responsabilidade Penal do Médico quando realiza uma transfusão de sangue sem o consentimento do paciente, não está atrelada a indiferença penal do “constrangimento ilegal” para salvar a vida do paciente que está sob risco de morte. Ou seja, o fato de o médico transfundir sangue em um paciente sem autorização expressa dele, não configura o crime de constrangimento ilegal, haja vista que pela lei, tal ação é justificada pelo iminente perigo de morte.
Crime de Constrangimento Ilegal - Art. 146 Código Penal. (DECRETO-LEI N.º 2.848/40)
Art. 146 - Constranger (obrigar, coagir etc.) alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência (através da hipnose, bebida, drogas etc.), a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.
Excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade)
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida. (grifo nosso)
É dever do profissional da área de saúde, utilizar-se de todos os meios e maneiras de que dispõe a medicina para preservar a vida do seu paciente, sob pena de responder criminalmente por omissão de socorro, à luz do que dispõem o Art.13, § 2º, “a” e “b”, do estatuto repressivo pátrio, transcrito a seguir, combinado com o Art.57 do Código de Ética Médica: (note que ambos os Códigos protegem o
médico no exercício do seu dever legal).(CP- DECRETO-LEI N.º 2.848/40, Art.13 e Art. 146, § 3º, I).
Da omissão em prestar Socorro - Relação de causalidade (Relevância da Omissão)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; Código de Ética Médica
- Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares. É vedado ao médico:
Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Analisando a norma não incriminadora e permissiva do art.146, § 3º, I, (constrangimento ilegal), percebemos que o fato descrito, a saber, a intervenção médica sem o consentimento do paciente, não se encontra entre os fatos compreendidos na norma penal incriminadora, como sendo crime, e, portanto, tipificados como tais, se justificados os motivos desta conduta atípica. O que o legislador quis alcançar aqui, foi que o médico pode sim, intervir sem consentimento do paciente se isto ocorrer para evitar iminente perigo de morte.
Deste modo, dando esta permissão, estar-se-á excluindo a conduta do médico contida no artigo retro mencionado da adequada tipicidade, ao agir assim, procurou ponderar, segundo a sua ótica e critério, os bens em conflito: liberdade de autodeterminação do paciente versus vida.
Deixou claro com a conduta permissiva, que o dever do médico é salvar vidas.
O Direito Penal no Brasil volta-se toda a sua atenção para um quadro valorativo. E neste contexto, ele oferece uma particular importância ao bem jurídico da vida. Daí ser a vida, um bem indisponível, pois ao homem não é dado o direito de dispor da sua vida.
Dessa feita, o Estado reconheceu que a conduta do profissional não deve ser tipificada como criminosa quando a justificativa for a de salvar uma vida.
Mas, será que o paciente, que é o principal ator desta peça entende desta forma? Que tipo de vida um paciente levará se mantiver apenas o seu corpo vivo,
quando a consciência estará morta? Conseguirá suportar o peso da culpa imposta ao seu corpo e a sua alma e continuar a viver de forma satisfatória? É a vida tão somente a saúde do corpo? Pode-se desvencilhar o corpo da alma?
Consideremos que a tutela do direito a vida levada a cabo pela CF/88 não abrange a manutenção da vida contra a vontade do seu titular em condições desumanas ou degradantes, o princípio da dignidade humana funciona como critério de correção.
Outrossim, há quem sustente a possibilidade de prevalecer a vontade do paciente manifestada pela sua recusa em submeter-se a um tratamento transfusional.
Questiona-se, portanto, a constitucionalidade do Art. 146, § 3º, I, do código penal nacional.
O legislador brasileiro, ao contrário do alemão, que procurou proteger a dignidade humana, optou por proteger a vida humana.
Mesmo que, para isto, a pessoa tenha que voltar-se contra ela própria, pois se por apenas um segundo sequer, admitirmos a constitucionalidade de tal dispositivo, vida acima de qualquer coisa, estaremos reconhecendo que estar vivo é tão somente o que importa. É reconhecer que a vida, não importa de que tipo seja, é o que deve prevalecer em hipotética colisão de direitos fundamentais.
Estaremos diante de algo que em si, já discutível, tão somente por existir, viver a qualquer custo. Todavia, não nos esqueçamos da matriz ideológica, o cerne do nosso texto maior: a dignidade humana. Acolher que vida, significa tão somente o fato de estar vivo. É sentenciar à morte, a consciência e a liberdade individuais de cada um.
A dignidade humana, até mesmo para dar efetividade a conteúdo da Constituição Cidadã, não deve estar abaixo de qualquer direito fundamental. Ao contrário, deve estar no mesmo patamar que os demais, até mesmo porque o legislador assim dispôs todos os direitos em igualdade hierárquica. O que nos faz lembrar que, não podemos acolher, sob hipótese alguma, no nosso direito nacional, distorções sobre o real significado de vida e da dignidade humana.
O médico ainda pode isentar-se penalmente da omissão dolosa em respeito à autodeterminação do seu paciente. Isto porque as relações firmadas entre médico e paciente, devem basear-se, na confiança, no respeito mútuo, na liberdade e
independência de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar daquele que é o principal interessado, o paciente.(Código de Ética Médica - Resolução CFM nº 1.246/88, Art.18º).
Sabemos que se o medico não utilizar todos os meios necessários para preservar a vida de um paciente, ele pode vir a responder por omissão de socorro e por falta de ética profissional, estará, por sua vez, incurso nas penas dos artigos Art.57 do Código de Ética Médica e Art.13, § 2º, “a” e “b”, do Código Penal Brasileiro, transcritos in verbis, a seguir:
Código de Ética Médica
Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares É vedado ao médico:
Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Código Penal Brasileiro TÍTULO II - Do Crime Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.
José Roberto Goldim comenta o artigo do repressivo penal pátrio:
A restrição à realização de transfusões de sangue pode gerar no médico uma dificuldade em manter o vínculo adequado com o seu paciente. Ambos têm diferentes perspectivas sobre qual a melhor decisão a ser tomada, caracterizando um conflito entre a autonomia do médico e a do paciente. Uma possível alternativa de resolução deste conflito moral é a de transferir o cuidado do paciente para um médico que respeite esta restrição de procedimento. (GOLDIM, Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová. Sitio: www.urgs.br/HCPA/gppg/transfus.htm, acessado em 20/11/2009)