Estabelece o art. 60 da CLT que:
Art. 60. Nas atividades insalubres, assim, consideradas as constantes dos quadros mencionados no Capítulo “Da Higiene e Segurança do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio,
quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse
efeito, procederão aos necessários exames locais e a verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim [grifo nosso] (BRASIL, 1943).
Ratificando, prescreve o art. 7°, inciso XXII da Constituição Federal:
Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança [grifo nosso] (BRASIL, 1998).
O art. 60, da CLT, estabelece que quaisquer prorrogações de jornada de trabalho em atividades insalubres somente terão validade quando atendido o pré-requisito legal, isto é, as prorrogações somente poderão ser feitas por intermédio da inspeção prévia da autoridade competente, considerando-se nula a prorrogação que não se atente a essa regra de caráter de ordem pública (MARTINS, 2004, p. 116).
O preceito constitucional assegura ao trabalhador a diminuição dos riscos diretamente relacionados ao trabalho, por meio de normas que garantam a saúde, higiene e segurança no ambiente do trabalho.
No entanto, a súmula 349, do TST, em oposição ao preceito do artigo 60, da CLT, garante a validade do acordo coletivo ou convenção coletiva firmada para a compensação de
jornada em atividade insalubre independentemente de inspeção prévia, in verbis:
SUM- 349. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE
INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho [grifo nosso] (CARRION, 2009, p. 1166).
Ocorre, deste modo, uma contradição entre doutrina e preceito legal em face da concepção jurisprudencial. Acerca da presente antinomia, Camino faz a seguinte afirmação relacionada à tendência da jurisprudência prenunciada na súmula 349, do Tribunal Superior do Trabalho:
Ali proclamou-se dispensável a inspeção prévia estabelecida no art. 60 da CLT nos casos de compensação de jornadas estabelecidas em negociação coletiva. Como, praticamente, todas as compensações de jornada serão feitas mediante negociação coletiva, ao que tudo indica, a letra cogente da norma consolidada não passará
de referência histórica a uma época em que havia preocupação efetiva em
preservar a saúde do trabalhador [grifo nosso] (2004, p. 386).
Destarte, imperioso apreciar a necessidade da inspeção prévia para a prorrogação da jornada de trabalho em atividades insalubres quando acordada por negociação coletiva.
Como já, oportunamente, abordado, a inspeção prévia constitui instituto jurídico destinado à vigilância e fiscalização do cumprimento das normas de proteção consagradas na legislação trabalhista.
Sua atuação apresenta-se de vital importância para o cumprimento da norma, regendo-se em caráter preventivo, pois seu objetivo não é o de punir e sim o de fazer cumprir as determinações legais no intuito de se viabilizar o meio ambiente do trabalho digno e propício a manutenção da integridade do obreiro.
A inspeção destina-se a atingir os fins colimados pelo Direito Individual do Trabalho, posto que a sua finalidade é a promoção da melhoria da condição social dos trabalhadores (MANNRICH, 1991, p. 73).
No entanto, esta não parece ser concepção absoluta, pois há, na doutrina, aqueles que defendam que a norma contida no art. 60, da CLT, não poderia constituir obstáculo à prorrogação da jornada em atividades insalubres ao passo que não é norma de saúde, higiene e medicina do trabalho em razão de estar inserida em capítulo que cuida da regulamentação da duração da jornada. Aparentemente é esse o entendimento de Martins:
Não se pode dizer, entretanto, que aquele comando legal é uma norma de segurança e medicina do trabalho, pois está inserido na Seção II (Da Jornada de Trabalho) do Capítulo II, do Título II, da CLT, que trata da duração do trabalho, e não no Capítulo V do mesmo título, que prescreve regras sobre medicina e segurança do trabalho
(arts. 154 a 283). Apesar de o art. 60 da CLT referir-se ao capítulo sobre segurança e medicina do trabalho, a questão nele versada é sobre prorrogação da jornada de trabalho (2004, p. 116).
E acrescenta
Há portanto, uma única condição para a prorrogação do horário de trabalho em
atividade insalubre: a existência de convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Não há, assim, outra condição, nem é preciso ser feita regulamentação infraconstitucional, pois o único requisito é a negociação coletiva. Logo, é possível a compensação de horário de trabalho ser feita por acordo ou convenção coletiva nas atividades insalubres (Op. cit. 2004, p. 117) [grifo nosso].
Conforme o entendimento de Martins, inexiste motivo impeditivo para a prorrogação da jornada em atividades insalubres, assegura que o art. 60, da CLT, cuida exclusivamente da prorrogação da jornada e apenas faz menção ao capítulo referente à segurança e higiene do trabalho. Infere que a única condição para a prorrogação da jornada seria a celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho face à redação do inc. XIII da Constituição Federal: “XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;” (BRASIL, 1988).
Ventila a incompatibilidade entre o art. 7°, inc. XIII da CF e art. 60 da CLT haja vista que o primeiro regulamento é hierarquicamente superior e posterior ao dispositivo expresso na CLT, estando, portanto, segundo sua compreensão, revogado, este último, por incompatibilidade (MARTINS, 2004, p. 116).
E por fim, assevera que
Qualquer outro requisito importa em colidência direta com a Lei Maior, fazendo
restrição de forma indevida onde o legislador constitucional não pretendeu fazer qualquer restrição, inclusive quanto à negociação ou à liberdade de negociação
coletiva. (Op. cit. 2004, p. 116) [grifo nosso].
A depreensão de inaplicabilidade do art. 60, da CLT, também é exaltada por Carrion, segundo o qual:
Por força da norma insculpida no artigo 7°, inciso XIII, da Constituição da República, subsiste a exigência de participação do sindicato da categoria de
classe, mediante a celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho, para a validade de compensação de jornada em atividade insalubre
[...] porque o preceito constitucional em foco derrogou o art. 60 da CLT e porque a atividade insalubre é tutelada por norma cogente, que visa a proteção da higiene e saúde do trabalhador, essencial a intervenção do sindicato para garantir validade ao regime compensatório de jornada de trabalho em atividade insalubre (2009, p. 118) [grifo nosso].
Evidencia-se, pois, que a defesa da inaplicabilidade do art. 60, da CLT, é fundada nos seguintes argumentos: a superioridade hierárquica da Constituição Federal; na não recepção da norma celetista; o enquadramento da diretriz no capítulo relativo à duração do trabalho e não higiene e segurança do trabalho, estando, deste modo despido de caráter essencial e amoldando-se a previsão do art. 7°, inc. XIII, que constitui um dos casos específicos de permissão constitucional para modificação das condições de trabalho mesmo que de forma desfavorável ao trabalhador; na impossibilidade de lei infraconstitucional estabelecer restrição mais severa que a Constituição; e em virtude da intervenção sindical que seria suficiente garantia da proteção dos direitos mínimos da classe de trabalhadores.
Em que se pese os respeitáveis argumentos expostos há de se considerar o outro extremo, partidário da vigência do art. 60, da CLT.
De forma diversa às considerações acima expostas, pode-se destacar a afirmativa de que o aludido artigo tratar-se-ia de norma de segurança e medicina do trabalho, que se compatibilizou com o inc. XXII, do art. 7°, da Constituição Federal, que assegura a redução dos riscos, de acordo com as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (MARTINS, 2004, p. 116).
Tratando-se o art. 60 de dispositivo relativo à segurança e medicina do trabalho, não estará suscetível à negociação e consequente modificação da condição de trabalho, pois a matéria é de cunho essencial, cuidando-se de direito indisponível, desta forma, imperioso ressaltar que, “[...] contra norma legal ou constitucional cogente, estabelecendo mínimos vinculados à saúde, à segurança e à dignidade do trabalhador, não há lugar para a negociação coletiva” (Süssekind apud RENZO, 2007, p. 397-398) [grifo nosso].
Eis, portanto, que
[...] as normas trabalhistas referentes à segurança, higiene e saúde do
trabalhador tem natureza cogente ou de ordem pública, irrenunciáveis pelas
partes, até porque o Estado tem interesse em preservar a coexistência pacífica e a integridade física dos cidadãos, tanto que a utilização da propriedade e, portanto, da atividade econômica deve revestir-se de finalidade social. Além disso, a saúde é o
complemento necessário e inseparável do direito à vida, suporte fundamental para todos os demais direitos do homem (OLIVEIRA, 2010, p. 404) [grifo nosso]. À luz das considerações referidas, é inaceitável a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre, as custa da dispensa da inspeção do trabalho, mesmo com a interferência sindical, uma vez que as estipulações constitucionais relativas a direitos essenciais são intangíveis e por conseguinte devem ser preservados no intuito de se resguardar o direito do obreiro a condições dignas de trabalho e a manutenção de sua integridade física
como corolário do direito essencial à vida, vez que se evidencia que o homem se lança ao mercado de trabalho para a promoção de seu sustento e de seus entes, ao passo que a deterioração da saúde e degradação da qualidade de vida constitui preço muito alto a ser pago.
Trata-se a saúde do trabalhador de um direito humano fundamental de natureza negativa e positiva, [...], o qual exige tanto do empregador quanto do Estado não somente a abstenção de práticas que ocasionem a doença física ou mental do trabalhador, mas também um positividade, isto é, a adoção de medidas preventivas de tal doença. (SILVA, 2008, p. 136).
O direito a saúde, enquanto preceito de caráter fundamental, deve ser preservado não só pela aplicação das normas até então estabelecidas, mas deve ser promovido por meio de elaboração de novas regras que venham a assegurar efetivamente a sua proteção.
Traz-se, também, à lume a assertiva exposta por Camino de que
Ao contrário do que se tem apregoado, o art. 60 não padece de qualquer
incompatibilidade com o art. 7°, inciso XIII, da Constituição vigente. A Carta
Magna contempla situações genéricas, tratando-se a prorrogação do trabalho
insalubre de fato específico. O caput do art. 7° da CF/88 é expresso ao admitir a possibilidade de outros direitos, por certo aqueles contemplados na legislação
infraconstitucional e nas fontes autônomas do direito do trabalho, de sorte a ampliar
a tutela mínima (2004, p. 385) [grifo nosso].
Observa-se que a normativa estabelecida no art. 60, da CLT, trata de caso específico da prorrogação da jornada em atividade insalubre não podendo deste modo ser suscetível a incidência do inc. XIII, da CF, que cuida de norma genérica, prezando-se, assim, pela aplicação da regulamentação especial em detrimento da geral.
A respeito leciona Delgado que, “[...] não haveria qualquer incompatibilidade entre o texto constitucional vigorante e a exigência celetista de vistoria administrativa previa para a pactuação de sobrejornada ou compensação de horários em situações laborais insalubres” (2008, p. 872).
Não obstante verifica-se que a Constituição Federal estabeleceu o direito essencial mínimo, que deve ser sempre observado, no entanto, não se vislumbra justificativa plausível para o impedimento de estipulação de garantias maiores pela legislação infraconstitucional, afinal o direito essencial encontra-se preservado e ampliado.
Contudo, não é este o entendimento de Martins (2004, p. 116), segundo o qual o estabelecimento de qualquer outro requisito importa em afronta à Constituição e restrição indevida.
Ora, aparenta-se incongruente tal afirmação, afinal o que não se pode aceitar é a diminuição dos direitos consagrados na Constituição. A ampliação do campo de abrangência
não apresenta-se como restrição indevida, uma vez que a norma contida na Constituição estabelece o grau mínimo a ser observado e não um padrão a ser comumente adotado, ali, ao que se parece, o legislador cuidou de hipótese protetiva da saúde do trabalhador fixando diretriz essencial a se observar quando diante de situações excepcionais autorizadoras da negociação coletiva, que nessa situação em comento, acarretará em modificação da condição de trabalho em desfavor do obreiro.
Em sintonia com essa afirmativa, o próprio Martins, em outra oportunidade, reconhece a excepcionalidade da negociação bem como a fragilidade do ente sindical em determinadas situações e assevera:
A maior dificuldade é estabelecer quais são os limites mínimos a serem observados. È de se entender que no sistema brasileiro os limites mínimos são os
constitucionais e legais. O desemprego crescente e a inflação constante trazem um
enfraquecimento do poder de reivindicação e de negociação dos sindicatos. Em épocas adversas, não há muito o que negociar. O empresariado diz “não posso conceder” e nada se pode fazer. Por isso, é mister a observância do mínimo lega e constitucional. Apenas em situações excepcionais, como as descritas na Norma
Magna, é que seria possível estabelecer situações para pior (MARTINS, 2004, p.
119) [grifo nosso].
A estipulação contida no caput do art. 7° da Constituição Federal trata-se de cláusula de eficácia limitada que depende de regulamentação infraconstitucional para aperfeiçoamento, assim ratifica Martins (2004, p. 126): “O caput do art. 7° da Constituição depende de previsão da lei infraconstitucional para ser aplicado” (BRASIL, 1988).
Ademais deve-se considerar que,
Havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e portanto aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no caso de leis proibitivas do Estado. (NASCIMENTO, p. 305).
Acredita-se que se fosse intenção do legislador originário a revogação do art. 60 da CLT, este o faria expressamente, tendo em vista que a Constituição foi promulgada em 1988 e a CLT em 1943, logo o dispositivo consolidado, aparentemente, constitui consequência da redação do caput do art. 7°.
Também é merecedora de destaque a concepção de Delgado, segundo o qual:
A súmula 349 do TST, contudo, entendeu não ter sido recebido, pela nova Constituição (art. 7°, inc. XIII), esse preceito celetista de medicina e segurança do trabalho. Com isso, considerou prescindir da inspeção prévia da autoridade administrativa a validade de acordo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre. Trata-se de caminho hermenêutico não isento de círticas, contudo, uma vez que aparentemente considera que a negociação coletiva pode desprezar normas de saúde pública (2008, p. 872).
Evidencia-se, pois, que segundo Delgado a norma do art. 60 da CLT é dispositivo de medicina e segurança do trabalho que não colide com o texto do inciso XIII, do art. 7° da CF, vez que a segurança e a saúde do trabalhador encontram-se em patamar superior a outras normas.
Afirma a inexistência de incompatibilidade entre o texto constitucional e a exigência celetista da vistoria administrativa prévia para a fixação de sobrejornada ou compensação de horários em atividades insalubres (Op. cit., p. 872).
Afinal, deve-se considerar, como já preteritamente exposto, que o tempo de exposição ao agente insalubre é considerado um dos fatores de risco na relação de trabalho e modificativo de uma situação de neutralização para uma nova realidade de insalubridade, ou, também, de mudança do nível de insalubridade, pois a intensidade do agente nocivo e a duração do processo laboral constituem fatores preponderantes para a qualificação e delimitação da insalubridade (OLIVEIRA, 2009, p. 27-28).
Ainda, conforme, Delgado a saúde e segurança laborais do obreiro são direito subjetivo e integrante da política de saúde pública do país. E reafirma: “Não há, ao réves, na Constituição qualquer indicativo jurídico de que tais valores e objetivos possam ser descurados em face de qualquer processo negocial coletivo” (2008, p. 872).
Destaque-se, ainda, a incidência do princípio da adequação setorial negociada que limita a incidência das normas oriundas de negociação coletiva, dispondo a supremacia destes somente quando respeitadas e observadas duas orientações autorizativas: quando as normas originárias da negociação criar um novo padrão superior ao estabelecido ordinariamente; e, a transação, apenas, de preceitos de indisponibilidade relativa, jamais absoluta (Op. cit., 1322).
Posto o cerne do princípio da adequação setorial negociada e a hipótese de prorrogação da jornada em atividade insalubre observa-se, que o primeiro constitui barreira a negociação para prolongamento da jornada de trabalho em sede de insalubridade, haja vista que não haverá a estipulação de padrão superior ao obreiro e em razão de cuidar-se de norma de indisponibilidade absoluta aquelas atinentes a saúde e segurança do trabalho.
Também, não se pode deixar de ressaltar que a prorrogação da jornada de trabalho apresenta-se como caso excepcional na Constituição Federal, art. 7°, inc. XIII e que a redução dos riscos é diretriz máxima protetiva do obreiro, art. 7°, inc. XXII.
Desconstituir-se o requisito administrativo da inspeção do trabalho em razão da obrigatória participação do ente sindical, conforme prevê o art. 7°, inc. XIII , é o fundamento reinante na jurisprudência do TST:
COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ATIVIDADE INSALUBRE - ART. 60 DA CLT. A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT). Enunciado nº 349 desta Corte (Processo: RR - 301935-30.1996.5.04.5555 Data de Julgamento: 10/02/1999, Relator Ministro: José Luciano de Castilho Pereira, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 05/03/1999).
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE. Considerando a jurisprudência cristalizada no Enunciado nº 349/TST, a validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT) (Processo: RR - 317231-92.1996.5.04.5555 Data de Julgamento: 02/06/1999, Relator Ministro: Leonaldo Silva, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/06/1999). Portanto, o entendimento jurisprudencial do TST, funda-se na redação do art. 7°, inc. XIII da CF, que ao estabelecer a possibilidade da prorrogação da jornada de trabalho por meio de acordo ou convenção coletiva, não estabeleceu restrição relativa à compensação em atividade insalubre.
Acorda-se a não necessidade de licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene e medicina do trabalho para prorrogação da jornada, no entanto, enfatizando-se a participação do sindicato da categoria de classe.
Nota-se que as decisões do Tribunal Superior do Trabalho, pautam-se na atuação sindical. Atribui-se a este uma tarefa que o próprio Estado não consegue efetivar em sua plenitude, existe-se, então, uma incoerência com os preceitos constitucionais.
Afinal,
A Constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição (Rocha apud OLIVEIRA, 2010, p. 116).
Opondo-se ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho defende impetuosamente Camino:
A obstaculização da prorrogação da jornada em trabalho insalubre, longe de dissentir do espírito que norteou o legislador originário, constitui seguro instrumento de preservação da saúde do trabalhador, um dos direitos sociais assegurados na mesma Constituição (art. 6°). Decorre do cuidado de evitar a exacerbação da nocividade do agente insalubre ao cabo das primeiras oito horas da jornada, quando a fadiga do labor contínuo constitui fator determinante da inibição de sistema imunológico do trabalhador. Ignorar tal particularidade implica deitar por terra o princípio protetivo que informa o direito do trabalho. (2004, p. 385-386).
Ratificando, destaca Oliveira:
Atualmente, há um consenso nos principais organismos internacionais sobre a necessidade de mudar o paradigma nas questões que envolvem segurança e saúde ocupacional, passando a priorizar, com ênfase, a proteção do que é verdadeiramente fundamental: a vida e a saúde do trabalhador. Não se pode falar em trabalho digno ou decente sem garantir as condições de segurança e saúde na prestação dos serviços. Desse modo, ao lado dos avançados institutos jurídicos desenvolvidos na seara trabalhista, está ganhando cada vez maior visibilidade no mundo o direito ao meio ambiente de trabalho seguro e saudável”. (OLIVEIRA, 2010, p. 112).
Verifica-se, deste modo, uma fundada preocupação com a direção que se encontra enveredada as decisões do TST, destoando-se das diretrizes máximas, da promoção da melhoria da qualidade de vida do trabalhador e da diminuição dos riscos do trabalho e consequente proteção à saúde e à vida. Deve-se buscar acima de tudo um meio ambiente do trabalho seguro e saudável.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consagrada a negociação coletiva como instrumento hábil à dirimir conflitos coletivos na seara trabalhista. Expostos seus fundamentos, princípios norteadores, a vacilante