Da separação de poderes

A principal objeção à possibilidade de ingresso do Judiciário no campo das políticas públicas seria a vedação, pelo princípio da separação de poderes, da ingerência do Judiciário na seara própria dos poderes Legislativo e Executivo.

220 Para estudo sobre o tema ver, entre outras, as seguintes obras: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009; SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais – orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; GOUVEA, Marcos Maselli.

O controle judicial das omissões administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

O Judiciário não teria legitimidade para a tomada de tais medidas em virtude de seus membros não serem eleitos pelo povo.

Hoje, entretanto, tem-se a consciência de que a separação de poderes tal como pensada por Montesquieu, com divisões estanques entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, não é possível de ser obtida na prática, visto que sempre haverá o desenvolvimento de atividades próprias de um poder por outro, o qual exercerá função que não é a sua típica.

Tal divisão é mormente afastada quando pensamos que um poder apenas está exercendo atividade de outro em virtude da sua omissão em desenvolver adequadamente a sua atividade principal. É o que acontece, por exemplo, quando o Judiciário desenvolve política pública. Ora, tal apenas se mostra necessário porque o Executivo e/ou o Legislativo não se desincumbiram do seu dever no cumprimento dos direitos garantidos por lei ou pela Constituição²²¹.

Ademais, conforme leciona Eduardo Cambi, o princípio da separação dos poderes não se justifica em si mesmo, adquirindo importância apenas quando apto a proteger os direitos fundamentais. Assim, sempre que os demais poderes comprometerem o efetivo atendimento dos direitos fundamentais, faculta-se ao Judiciário a atuação positiva para garanti-los, controlando a atuação dos demais poderes. Todavia, é imprescindível anotar que tal atuação será subsidiária, ou seja, apenas quando os poderes Executivo e Legislativo

221 A decisão monocrática proferida pelo rel. min. Celso de Mello no julgamento da ADPF 45 MC/DF, publicada no DJ de 04.05.2004, p. 12, segue esse raciocínio, senão vejamos: “(...) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. (...) Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicas e da prestação dos serviços básicos do Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais”.

não agirem para garantir a implementação de direitos fundamentais estará o Judiciário autorizado a conceder decisões com o escopo de corrigir violação constitucional²²².

Temos, portanto, que o atuar do Judiciário não é impedido pelo princípio da separação dos poderes, o que não implica afirmar que essa tarefa é desejada por ele. Isso porque controlar o dia a dia de um hospital, de uma escola ou de uma prisão, tal como ocorreu nos Estados Unidos, significa transferir-lhe parcela de funções que são típicas do Executivo e do Legislativo, o que acaba por ensejar decisões que almejam fazer a coisa certa, ao invés de interpretar e fazer cumprir o quanto determinado pela legislação, fugindo do exercício de sua função típica ao assim agir²²³.

Ademais, nesses casos o Judiciário ficará, fatalmente, coordenando a implementação da medida por anos, visto que instituir mudanças sociais e, com isso, garantir a observância das normas constitucionais exige muito tempo, não havendo como, a priori, prever a duração da medida, nem se o quanto determinado judicialmente necessariamente levará ao afastamento da violação ao direito vindicado, o que pode afastá-lo do julgamento de outras questões que lhe tocam resolver tipicamente.

222 O mesmo autor finaliza afirmando que, “para fins argumentativos, com o intuito de limitar o direito fundamental à tutela efetiva, célere e adequada, poderia opô-lo ao princípio da separação de poderes. Poder-se-ia afirmar que aquele está inserido neste e, por isto, a separação dos poderes teria superioridade hierárquica ou estar em um escalão superior, em caso de colisão. No entanto, não há que se falar em superioridade hierárquica, porque tanto os direitos fundamentais quanto a separação dos poderes estão no núcleo essencial da Constituição Federal de 1988 (art. 60, parágrafo 4º., III e IV, CF), sendo, ambos, igualmente, cláusulas pétreas (limitações expressas ao poder constituinte reformador). Evidentemente, o Judiciário integra o princípio da separação dos poderes, mas isto em nada se confunde com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada. Da mera existência do Judiciário não decorre tal direito fundamental. Se este existe é para servir de garantia de implementação judicial de todos os direitos fundamentais. Portanto, o princípio da separação de poderes não pode, jamais, ser um obstáculo abstrato e genérico à realização do direito fundamental à tutela jurisdicional”. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo – Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 193-224.

223 YOO, John Choon. Recognizing the limits of judicial remedies: Who measures the chancellor’s foot? The inherent remedial authority of the Federal Courts. California Law Review, n. 1121, July 1996. Disponível em: www.lexisnexis.com. Acesso em: 25 mar. 2005.

Também, conforme preleciona Ronald Dworkin, ao tribunal cabe decidir questões de princípios, não questões de política, ou seja, decidir quais os direitos que os cidadãos têm diante do sistema constitucional vigente, não a forma como melhor garantir o bem-estar geral, visto que esse tipo de decisão deve ser tomado pelos representantes do povo, eleitos para tanto²²⁴.

Assim, ao elaborar políticas públicas, definitivamente, o Judiciário não estaria mais no âmbito do julgamento de princípios, passando a definir regras relacionadas ao bem-estar da população, o que é atividade de outros setores, que em princípio as desenvolvem melhor que o Judiciário, posto contar com pessoal especializado para tanto.

Segue-se daí que, embora a separação de poderes não impeça o agir do Judiciário na implementação de políticas públicas para corrigir omissão constitucional dos poderes encarregados de dar cumprimento aos direitos constitucionais, tal agir não é querido pelo Poder Judiciário, em razão das dificuldades aqui apontadas.