Da Teoria do Traço Difuso

Com o objetivo de esclarecer o fenômeno das falsas memórias, surge na década de 1990, a Teoria do Traço Difuso, que pôs em desuso, duas teorias anteriormente defendidas: a teoria do monitoramento da fonte e a teoria do paradigma construtivista.

A Teoria do Monitoramento da fonte defende a necessidade de separação da fonte verdadeira da memória das demais, por meio de monitoramento do que foi realmente vivenciado. Já a Teoria do Paradigma construtivista versa, em síntese, que a memória é embasada por meio das interpretações que o indivíduo faz acerca de suas experiências vividas.

Superadas as duas teorias, passa-se a análise da Teoria do Traço Difuso. Segundo os defensores da teoria do traço difuso, a memória, ao contrário do que era defendido pelas teorias anteriormente citadas, não se trata de um sistema unitário, mas sim a partir de sistemas distintos que arquiva de forma paralela os significados das experiências e seus detalhes específicos: a memória de essência, que é definida como mais ampla, pois armazena os significados das experiências e a memória literal, compreendida como aquela que recolhe e grava os detalhes específicos e superficiais com mais precisão.

De acordo com Lilian Milnitsky Stein e Carmem Beatriz Neufeld:

A memória literal seria lembrarmo-nos da exata posição e local em que se encontra um determinado objeto no interior de um armário. Já a memória da essência seria lembrarmo-nos que guardamos este mesmo objeto em algum dos armários de nossa casa, sem poder precisar o local exato em que ele se encontra (STEIN; NEUFELD, 2001).

A teoria do traço difuso é a que melhor explica o fenômeno das falsas memórias. De acordo com ela, por conta do conteúdo armazenado pela memória

literal possuir maiores chances de ser esquecido e de sofrer interferência de fatores internos e externos, a ocorrência das falsas memórias se dá no momento em que a memória literal se torna inacessível, fazendo com que o cérebro humano recupere a memória essencial tentando recordar a literal ou recuperando-a de forma errada.

3.4 As falsas memórias e a prova testemunhal

As testemunhas possuem grande importância para a ação penal. Assim, é preciso reconhecer a importância do estudo do impacto das falsas memórias na produção da prova testemunhal, tendo em vista que a memória possui um papel fundamental no apuramento dos fatos. Sobre o assunto, versa Cristina Di Gesu:

O enforque especial, quando se trata da prova penal e das falsas memórias, é justamente a prova oral. [...] Em que pese a necessidade de a prova no processo criminal ser muito mais robusta do que a do cível, a prova testemunhal, muitas vezes, é a única a embasar não só a acusação, como também a condenação, diante da ausência de outros elementos. Daí a afirmação de Bentham de que “as testemunhas são os olhos e os ouvidos da justiça” (GESU, 2014, p. 127).

Na prática forense, quando o crime não deixa vestígios, mesmo levando- se em conta o princípio da presunção de inocência, diversas sentenças são proferidas com base somente na prova oral (depoimento, reconhecimento, etc). Aury Lopes Jr traça severas críticas acerca dessas decisões que são baseadas somente na prova testemunhal:

Diariamente milhares de julgamentos são feitos a partir da prova testemunhal, muitos deles com provas maculadas pelas defraudações da memória. Por isso, existe uma alerta mundial em relação a credibilidade dos depoimentos (LOPES JR, 2014).

Apesar da prova testemunhal ser fundamental no processo penal, ela também é conhecida como a “prostituta das provas”, tendo em vista que pode ser influenciada por fatores externos e internos, como por exemplo, uma forte emoção. Nesse seguimento, são preciosas as lições de Aury Lopes Jr expõe:

A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro (especialmente na criminalidade clássica) e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável. Esse grave paradoxo agudiza a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário (LOPES JR, 2014).

A falibilidade da prova testemunhal decorre de que a mesma pode ser repleta de erros e alterada por atos voluntários, como por exemplo, a mentira, e atos involuntários (falsa memória). Sobre essa fragilidade decorrente dos erros da produção de tal prova, Agathe Elsa Schmidt da Silva esclarece com maestria:

A inverdade de um depoimento pode provir: a) da vontade consciente da testemunha em mentir; b) da afirmação sobre fatos controvertidos sobre os quais não tem certeza, quando então pode mentir ou não; c) da desarmonia entre a realidade e o que a testemunha depõe, certa de que diz a verdade. As ilusões de percepção conduzem a erros involuntários, inconscientes, oriundos da falta de correspondência entre a sensação e a imagem (SILVA, 1997, p.52).

Nota-se que a realidade de um delito pode ser percebida e transmitida de maneiras diversas. Decorre daí, a imprescindibilidade de uma apuração diligente sobre a prova testemunhal.

3.5 As falsas memórias e o risco eminente de contaminação do procedimento de reconhecimento de pessoas

O reconhecimento de pessoas trata-se do ato em que a vítima/testemunha deve identificar ou não o acusado como o autor do fato, com base na memória que possui sobre os fatos.

Contudo, é cediço que a memória está sujeita a falhas e que a falsificação da memória resulta em relevantes injustiças quando se trata do reconhecimento de pessoas pois, como explicitado, a mente humana não é capaz de gravar acontecimentos na mente da mesma forma em que se grava fotografias em um hd de computador. Em seu estudo, defende igualmente Antônio Damásio que:

As imagens não são armazenadas sob a forma de fotografias fac- similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; nem armazena fitas magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com ‘deixas’ ou mensagens de teleprompter do tipo daquelas que ajudam os políticos a ganhar a vida. [...]. Todos possuímos provas concretas de que sempre que recordamos um dado objeto, um rosto ou uma cena, não obtemos uma reprodução exata, mas antes uma interpretação, uma nova versão reconstruída do original. Mais ainda, à medida que a idade e experiência se modificam, as versões da mesma coisa evoluem. [...]. Essas imagens evocadas tendem a ser retidas na consciência apenas de forma passageira e, embora possam parecer boas réplicas, são frequentemente imprecisas ou incompletas (DAMÁSIO, 2001, p.105).

Como já foi dito e corroborado anteriormente no segundo capítulo por Guilherme de Souza Nucci, o reconhecimento não deve ser utilizado como a única prova capaz de embasar uma sentença penal condenatória. Além disso, devem-se ser observadas algumas condições para que o procedimento possa ser válido. Nesse sentido, Aury Lopes Jr:

Deve-se considerar a existência de diversas variáveis que modulam a qualidade da identificação, tais como o tempo de exposição da vítima ao crime e de contato com o agressor; a gravidade do fato (a questão da memória está intimamente relacionada com a emoção experimentada); o intervalo de tempo entre o contato e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (visibilidade, aspectos geográficos, etc.); as características físicas do agressor (mais ou menos marcantes); as condições psíquicas da vítima (memória, estresse, nervosismo, etc.); a natureza do delito (com ou sem violência física; grau de violência psicológica, etc.), enfim, todo um feixe de fatores que não podem ser desconsiderados (LOPES JR, 2020, p. 500).

Tendo em vista essas condições, passaremos à análise de alguns tópicos: a) Interferência das emoções na memória:

Após décadas de estudos conclui-se que o maior regulador da aquisição e formação das memórias é a emoção. De acordo com Iván Izquierdo:

A memória humana é armazenada de acordo com o desenvolvimento das células nervosas: quanto mais calma ou quando melhor o ânimo da pessoa, maior capacidade de armazenamento sua memória terá. Ao contrário, quanto maior a alteração psicológica, menor a capacidade de retenção (IZQUIERDO, 2006, p.12)

A partir da análise de Iván Izquierdo, entende-se que as emoções vivenciadas por uma pessoa podem suprimir ou reforçar as chamadas “memórias reais”, pois, o cérebro humano é capaz apagar, mesmo que involuntariamente, memórias de momentos ruins e criar falsas memórias para substituir as reais. Vale dizer, a questão da memória está intimamente relacionada com a emoção experimentada.

As situações que geram experiências traumáticas contribuem para o esquecimento das lembranças. Sobre o tema, elucida o psicólogo Daniel Wright:

Pessoas que foram traumatizadas também tendem a pontuar alto em testes de lapsos na memória. Suas experiências traumáticas podem contribuir para seus esquecimentos, mas seus esquecimentos podem colocá-los abertos às distorções da memória – assim verdadeiro e falso se tornam mais difíceis de distinguir” (WRIGHT, 2006, apud DI GESU, 2014, p. 160).

É cediço na psicologia que um acontecimento que cause estresse, confunde a memória humana e a torna confusa. A gravidade do fato faz com que as testemunhas envolvidas não consigam recordar descrições claras da mesma forma que as pessoas que são simples espectadoras.

Dessa maneira, entende-se que a evocação da memória também é dependente do estado de humor da pessoa.

Quando se fala em influência das emoções na memória, é importante destacar o fenômeno da focagem na arma. O fenômeno do foco na arma foi comprovado a partir de vários estudos que demonstraram que durante um fato delituoso, a testemunha volta toda a sua atenção para a arma utilizada pelo autor do delito (pistola, faca, seringa, etc), deixando, assim, de memorizar elementos importantes para a resolução do crime, como por exemplo, as características físicas do criminoso. Sobre o assunto versa Aury Lopes Jr:

A presença de arma distrai a atenção do sujeito de outros detalhes físicos importantes do autor do delito, reduzindo a capacidade de reconhecimento. O chamado efeito do foco na arma é decisivo para que a vítima não se fixe nas feições do agressor, pois o fio condutor da relação de poder que ali se estabelece é a arma. Assim, tal variável deve ser considerada altamente prejudicial para um reconhecimento positivo, especialmente nos crimes de roubo, extorsão e outros delitos em que o contato agressor-vítima seja mediado pelo uso de arma de fogo (LOPES JR, 2020, p.776).

Por conta disso, para a confiabilidade do reconhecimento, se faz extremamente necessário observar o estado psicológico da testemunha no momento dos fatos.

b) Influência do tempo na memória

O processo penal brasileiro deve respeitar os princípios constitucionais. Um princípio importantíssimo sobre a relação do tempo com a memória é o da duração razoável do processo, que é garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXVIII e versa que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A primeira conexão do tempo com a prova no processo penal é quando se fala em uma duração razoável do processo, e é preciso explicar que, em

relação a produção da prova, maior será a sua confiabilidade se realizada no prazo razoável.

Agora, no que se refere à análise da influência do tempo na memória, estudos indicam que os dois estão intimamente ligados, tendo em vista que o transcurso de um período pode modificar as lembranças. Cristina Di Gesu traça uma excelente explicação sobre o esquecimento de detalhes durante o transcorrer do tempo:

Com efeito, o transcurso do tempo é fundamental para o esquecimento, pois além de os detalhes dos acontecimentos desvanecerem-se no tempo, a forma de retenção da memória é bastante complexa, não permitindo que se busque em uma “gaveta” do cérebro a recordação tal e qual ela foi apreendida. E, a cada evocação da lembrança, esta acaba sendo modificada (DI GESU, ANO, p. 200).

As falsas memórias podem surgir durante o processo de tentativa de recuperação de detalhes que já foram esquecidos por conta do decorrer do tempo ou por conta de sugestionabilidade externa a uma falsa informação. Sobre isso, versa a grande estudiosa do assunto Elizabeth Loftus:

As falsas recordações são construídas combinando-se recordações verdadeiras com o conteúdo das sugestões recebidas de outros. Durante o processo, os indivíduos podem esquecer a fonte da informação. Este é um exemplo clássico de confusão sobre a origem da informação na qual o conteúdo e a proveniência da informação estão dissociados (LOFTUS, 2006, p. 93).

Também sobre o esquecimento em função do decorrer do tempo, Ruth Gauer elucida que:

Os acontecimentos desvanecem-se, perdem-se, pois já não há idéias em luta com os fatos. Aparece então a negação do fato real. Os acontecimentos não são apreendidos, uma vez que as imagens não se fixam, escapam pela fluidez da velocidade (GAUER, 1999, p.26, apud, DI GESU, 2014, p. 171).

Dessa forma, entende-se que o tempo provoca o esquecimento de informações e detalhes da memória humana. Por isso, será defendido no decorrer do presente trabalho, que o reconhecimento seja realizado com a maior brevidade possível, como uma forma de redução dos danos causados pelo tempo na formação das falsas recordações.

Além da problemática a respeito do esquecimento dos detalhes com o decorrer do tempo, outra consequência também pode originar-se do transcurso do tempo: a alteração das características físicas do acusado.

Falando somente sobre características físicas, o ser humano passa por diversas mudanças, no ponto de vista biológico, ao longo de seu desenvolvimento que se inicia na concepção e acaba com a morte. Vale dizer, o tempo altera a aparência das pessoas.

Dessa forma, é importante realizar o reconhecimento o mais rápido possível, tendo em vista que, por exemplo, no momento do crime a testemunha viu como criminoso uma pessoa gorda, branca e careca. Acontece que, se decorrer um longo período de tempo até a produção de prova por meio do reconhecimento, a pessoa a ser reconhecida pode estar magra, bronzeada e com o cabelo maior. Alterando assim o valor probatório do procedimento do reconhecimento.

3.6 O reconhecimento de pessoas x o princípio do nemo tenetur se detegere

O princípio do nemo tenetur se detegere significa, em resumo, que o indivíduo acusado de ter cometido um crime não tem obrigação de produzir provas que o prejudiquem ao longo do processo.

Embora se trate de entendimento minoritário, com respeito à doutrina majoritária, entende-se que o reconhecimento somente deve ser autorizado quando houver a anuência do réu, não podendo esse ser compelido à realização do ato, pois o mesmo não pode ser um objeto de prova do processo penal. Não se pode olvidar que o Processo Penal brasileiro é regido pelo sistema acusatório e o acusado é um sujeito de direitos, protegido, inclusive, pelo princípio da não autoincriminação.

O vício da prova também pode ocorrer quando o acusado se nega a participar do ato e a autoridade competente se vale do reconhecimento fotográfico.

Nesse interim, Aury Lopes Jr expõe uma significativa crítica a respeito da violação ao direito de não produzir provas contra si mesmo quando o acusado não aceita participar do ato de reconhecimento:

A questão resolve-se pela observância de uma das principais regras probatórias de nosso sistema: respeitar o direito de silêncio e o de não produzir prova contra si mesmo, que assistem ao réu. Ele pode negar- se a participar, no todo ou em parte, do ato, sem que dessa recusa se presuma ou extraia qualquer consequência que lhe seja prejudicial (nemo tenetur se detegere) (LOPES JR, 2020, p. 774).

3.7 A necessidade de reformulação da abordagem dada ao reconhecimento de pessoas na persecução penal brasileira

Foi exposto no presente capítulo a respeito da problemática que envolve o reconhecimento de pessoas em relação às falsas memórias. No entanto, além disso, existe também um problema relacionado à parte legal e procedimental do ato.

Durante a persecução criminal, infelizmente, é recorrente a prática do chamado “reconhecimento informal”, que acontece quando a autoridade competente realiza o ato sem o cumprimento integral das regras procedimentais previstas na legislação vigente no país. Assim, o regramento legal acaba sendo relativizado dando lugar a informalidade. Com relação à essa informalidade, versa Aury Lopes Jr:

Essa “simplificação” arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa para esse abuso, argumentando às vezes em nome do “livre convencimento do julgador”, a prática é ilegal e absurda (LOPES JR, 2014).

O que se pretende nesse tópico é apresentar possíveis métodos de redução dos danos causados pelas falsas memórias e pela informalidade no procedimento do reconhecimento de pessoas.

3.7.1 O reconhecimento de pessoas como meio de prova irrepetível

Conforme foi explicado no capítulo 2, o reconhecimento de pessoas pode ser realizado tanto na fase de investigação, quanto na fase de instrução. Em regra, esse procedimento é realizado nas duas fases. Quando realizado na fase investigatória, o procedimento acaba por não respeitar o princípio do contraditório, impedindo, assim, que o mesmo venha a valer como meio de prova.

Tendo em vista o respeito ao contraditório, segundo o Código de Processo Penal, toda prova produzida na fase de investigação deve ser repetida na fase de instrução10_{, com exceção das provas antecipadas, cautelares e irrepetíveis.}

O reconhecimento de pessoas é um ato irrepetível, tendo em vista que o mesmo não pode ser reproduzido em iguais condições e o primeiro compromete o segundo. Por isso, a necessidade de que o reconhecimento seja realizado somente uma vez durante a persecução penal.

Uma proposta para redução dos danos gerados pela repetição do ato do reconhecimento é: quando for necessária a realização do reconhecimento de pessoas na fase investigatória, que seja respeitado o que a lei versa a respeito das provas antecipadas e irrepetíveis.

Dessa forma, deverá o delegado de polícia requisitar ao magistrado, que se entender pertinente, deferirá a produção da prova e convocará as partes para a data de sua realização. Respeitado o contraditório, pode o reconhecimento ser utilizado, nessa hipótese, como meio de prova a embasar a sentença proferida ao final da instrução.

3.7.2 Da necessidade de o reconhecimento ser realizado com a maior brevidade possível

Tendo em vista o exposto no item 3.5 deste capítulo, o fator temporal possui grande influência em relação ao resultado do reconhecimento, uma vez que, com o passar do tempo, os detalhes do delito e do criminoso são esquecidos pela testemunha, e pode haver modificação das características físicas do transgressor, prejudicando, assim, o sucesso do resultado do ato.

Assim, baseando-se na garantia constitucional da razoável duração do processo, entende-se ser fundamental que o reconhecimento seja realizado de imediato, mesmo que em sede de investigação. Obviamente, respeitando todos os trâmites necessários para a produção de provas cautelares, consoante o item anterior.

10 _{Art. 155, do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em}

contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Por isso, uma medida importante para redução dos danos causados pelo transcurso do tempo na produção da referida prova, é a utilização, ainda que de forma análoga, do previsto no artigo 22511_{, do Código de Processo Penal, que}

trata sobre a produção antecipada da prova testemunhal, tornando, dessa forma, o reconhecimento como um dos primeiros procedimentos da fase investigatória.

3.7.3 Da ordem para a realização do reconhecimento em sede judicial

A persecução criminal deve seguir o rito procedimental da instrução previsto na legislação brasileira. Sobre a ordem dos atos, versa o artigo 400, do código de processo penal que:

Art. 400: Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- se, em seguida, o acusado.

A problemática consiste no fato de que o referido artigo vem recebendo a interpretação de que o reconhecimento deva ser o penúltimo ato da audiência de instrução e julgamento. Acontece que, se o procedimento for realizado nessa ordem, existe um enorme risco de que o reconhecimento perca sua credibilidade,