Do reconhecimento pessoal de pessoas e seu procedimento

O procedimento para o reconhecimento está previsto no art. 226 do CPP, cuja redação está disposta abaixo:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no _{III deste artigo não terá aplicação}

na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento (BRASIL, 1941).

De acordo com o Código de Processo Penal, primeiramente a pessoa que fará o reconhecimento deverá descrever a pessoa a ser reconhecida. Guilherme de Souza Nucci corrobora a importância do cumprimento dessa etapa, uma vez que é imprescindível para que, a partir de dados extraídos da memória do reconhecedor, o magistrado seja capaz de analisar se existe uma firmeza mínima do reconhecedor para dar-se a identificação. Veja:

Essa providência é importante para que o processo fragmentário da memória se torne conhecido, vale dizer, para que o juiz perceba se o reconhecedor tem a mínima fixidez (guarda o núcleo central da imagem da pessoa que pretende identificar) para proceder ao ato. Se descrever uma pessoa de dois metros de altura, não pode, em seguida, reconhecer como autor do crime um anão. É a lei da lógica aplicada ao processo de reconhecimento, sempre envolto nas naturais falhas de percepção de todo ser humano (NUCCI, 2020, p.895).

O inciso II diz respeito a fase de comparação. E, para que exista uma comparação é necessário que a pessoa a ser reconhecida seja posicionada juntamente com outras com quem se possua semelhança.

Nos estudos de Gustavo Henrique Badaró:

Entendemos que não basta qualquer semelhança, mas sim um conjunto de dados semelhantes. Se não houver uma semelhança entre as pessoas ou coisas a serem reconhecidas, o reconhecimento será nulo, por defeito formal. Em outras palavras, deverão ser confrontadas pessoas do mesmo sexo, origem racial, estatura, idade (BADARÓ, 2015, p. 471).

Apesar do inciso II utilizar a expressão “se possível”, no entendimento de Norberto Avena (2019, p. 1025), a maioria dos doutrinadores defendem que o termo não autoriza que apenas o acusado seja apresentado sozinho para ser reconhecido. Para ele, a doutrina majoritária entende que a possibilidade diz respeito às características semelhantes dos indivíduos que serão colocados junto ao acusado para a realização do ato. Ademais, entende-se que o próprio legislador quando falou “outras”, exigiu no mínimo mais duas pessoas.

Segundo Aury Lopes Jr (2020, p. 772-773), para que o ato do reconhecimento possua maior credibilidade, é sugerido que o número de pessoas no momento não seja inferior a cinco.

Entretanto, de forma contrária, o STJ já decidiu que não há nulidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, veja:

PROCESSUAL PENAL. HC. RECONHECIMENTO. RÉU POSTO SOZINHO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. DECRETO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. I. Não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, inc. II, do CPP, determina que o agente será colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhança "se possível", sendo tal determinação, portanto, recomendável mas não essencial. II. A manutenção, pelo Tribunal de 2º grau, de custódia cautelar anteriormente decretada, não exige nova fundamentação. III. Torna-se impossível o exame da legalidade do decreto constritor, se o mesmo não se encontra juntado aos autos. IV. Primariedade, bons antecedentes, profissão definida e residência fixa, não garantem, por si sós, direito subjetivo à liberdade provisória. V. Ordem denegada. (STJ – HC: 7802 / RJ 1998/0057686-0, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 20/05/1999, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/1999).

Já o inciso III versa sobre o interesse do legislador em preservar a produção da verdade e a integridade da vítima, pois determina que existindo motivo relevante a autoridade policial deverá fornecer meios de que a pessoa a ser reconhecida não veja seu reconhecedor. Porém, de acordo com o parágrafo único do artigo 226, o disposto no inciso III não terá aplicação na fase judicial.

Segundo Paulo Rangel (2015, p. 630), o disposto no parágrafo único do art. 226, do Código de Processo Penal, que veda o disposto no inciso III na fase de instrução, não possui nenhuma razão plausível, como da mesma forma prejudica o julgamento.

Defende-se neste trabalho a adoção da prescrição legal já que se vislumbra a intenção do legislador em vedar que o acusado não veja quem o reconhece, a fim de que possa exercer seu direito à ampla defesa. É possível que o acautelado, ao verificar quem é a pessoa que o reconhece, possa suscitar a existência de fatos extra autos a inquinar o procedimento de nulidade.

Assim, tendo em vista que o Código de Processo Penal afasta o inciso III em audiência, o ato do magistrado de pedir para a vítima reconhecer o acusado que está sozinho e algemado não configura reconhecimento, já que não cumpre o procedimento e é um ato induzido (LOPES JR, 2020, p.771).

Finalmente, o inciso IV diz que deverá ser lavrado auto pormenorizado, registrando no mesmo tudo que ocorreu no decorrer do ato de reconhecimento, que deverá ser assinado pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas.

Importante anotar que é pacífico na jurisprudência dos tribunais o entendimento de que o não cumprimento das regras previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal, por serem meras recomendações, por si só, não configuram nulidade do ato.

É o que se colhe dos seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. TESE DE VIOLAÇÃO DO ART.226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO HARMÔNICA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPERIOR CORTE DE JUSTIÇA. 1. A jurisprudência sedimentada desta Corte é a de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe de 13/6/2017). 2. Além disso, a autoria ficou comprovada, em juízo, por meio de prova testemunhal, e não apenas no reconhecimento judicial do agravante. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ – AgRg no AREsp: 1520565 SP 2019/0169505-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 10/09/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2019).

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. NULIDADES. ART. 226 DO CPP. MERAS RECOMENDAÇÕES. ART. 397 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O reconhecimento de coisas e pessoas deve seguir o procedimento do art. 226 do CPP, mas sua inobservância não causa, por si só, a nulidade do ato. Precedentes do STJ. 2. Dando-se a remessa dos autos ao Ministério Público justamente para exame de nulidade suscitada pela defesa, não se dá violação do rito processual, mas simples cumprimento ao constitucional mandamento do contraditório. 3. A nulidade exige prova do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, aplicando-se ao caso o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. Precedentes. 4. Não se indicando na sentença condenatória qualquer fundamento para a mantença da prisão, mesmo existentes vários no prévio decreto de custódia cautelar, sequer na decisão definitiva referido, evidencia-se a ausência de fundamentação idônea para a decretação da medida extrema. 5. Habeas corpus concedido apenas para a soltura do paciente KAIQUE MATIAS DOS SANTOS, o que não impede a fixação de medida cautelar diversa da prisão, pelo Juízo de 1º grau, por decisão fundamentada.

(STJ – HC: 494102 SP 2019/0046788-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2019).

A não adoção rigorosa do disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal é alvo de crítica por Aury Lopes Jr:

Tais cuidados, longe de serem inúteis formalidades, constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país (LOPES JR, 2020, p. 773).

Defende-se neste trabalho a posição da doutrina acima citada, uma vez que em matéria processual penal, a forma é garantida, não se podendo abrir espaços para informalidades judiciais. Ademais, como será visto no capítulo 3, o reconhecimento de pessoas apresenta fragilidade por envolver aspectos relacionados à falibilidade da memória, sendo a exigência rigorosa de seu procedimento o mínimo para se conferir credibilidade como meio de prova.