1.4 Da União de Fato
1.4.1 Da União de Fato no Brasil
Trazendo a legislação Brasileira como exemplo, como já vimos, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o matrimônio era a única forma de constituição de família legítima, restando sem efeito qualquer contrato entre os concubinos. Contudo, o fato de ser proibido, não significa que essas uniões não existissem.
O Código Civil Brasileiro de 1916 continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo doações e benefícios testamentários. Assim, com o objetivo de rechaçar o enriquecimento sem causa, em 1964 foi aprovada a SUM 380 do STF, que determinava a partilha do patrimônio dos bens adquiridos conjuntamente pelos concubinos.
Aos poucos, algumas legislações apartadas ao Código civil foram surgindo com o propósito de proteger os concubinos, como é o caso da legislação previdenciária, tendo a jurisprudência admitido o direito a meação dos bens adquiridos pelo esforço mútuo dos conviventes, em consonância com a súmula supramencionada, para desta forma não criar uma situação injusta entre os envolvidos.
Atendendo a ânsia da população brasileira, em 1975 foi apresentado um projeto de lei para criar o “Contrato Civil de Coabitação”59, com o intuito de regularizar a vivência dessas pessoas que viviam conjuntamente fora do casamento e pôr fim ao concubinato. Respeitando, claro, os limites impostos pelo Código Civil de 1916, referente ao casamento. Infelizmente, para os concubinos, esse projeto não foi aprovado.
58 SAVATIER apud GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. V. 6. 9ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 2012. ISBN 978-85-02-14841-3. p. 422.
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Com a promulgação da Constituição de 88 a união de fato passou a ser regulamentada, na qual alterou o conceito de família, ampliando seu âmbito de abrangência. Entendendo como entidade familiar não só a união entre o homem e a mulher pelo casamento, mas também as relações provenientes da união de fato, entre pessoas do mesmo sexo e a família monoparental. A partir de então essa relação familiar ganhou status60 dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
“Art. 226, § 3º - Para efeito de protecção do Estado, é reconhecida a união estável do homem e da mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.”61
Embora os contratos de coabitação entre pessoas que viviam em união de fato ainda não pudessem ser registrados em cartórios, o número desse tipo de contrato cresceu largamente no Brasil, uma vez que a sociedade aclamava pela regulamentação do concubinato, não como casamento, mas como instrumento regulador da vida conjunta.
Em 1994, surgiu a Lei nº 8.971 que caracterizou a figura do companheiro, sendo este a pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva, por mais de cinco anos ou com prole, que resolvesse se unir a outro do sexo oposto.
Em 1996 com a Lei nº 9.278, é que a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família foi regulamentada62. Essa lei, para definição de companheiro omitiu os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole, que existia na legislação anterior. Vale destacar que o vocábulo concubino nos dias atuais é utilizado para designar relacionamento amoroso com pessoas casadas, também conhecido como adultério. Configura- se como relações não eventuais entre os impedidos a casar63. Todavia, destacamos que nem todos os impedidos a casar são concubinos, utilizando a definição atual do vocábulo. Além do mais, a proteção da legislação não tinha o objetivo de proteger as situações adulterinas em detrimento ao casamento. O Objeto era tão somente resguardar os direitos das pessoas que se uniram em prol de uma vida familiar pura.
60 GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. V. 6. 12ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2015. ISBN 978-85-02-61788-9. p. 619.
61 PRESIDÊNCIA da República – Constituição da República Federativa do Brasil [em linha]. Brasil. (05-10-
1988) [Consult. 28 Fev. 2015]. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
62 LEI nº 9.278/96 – Regula o § 3º do Artigo 226 da Constituição Federal [em linha]. Brasil. (10-05-1996).
[Consult. 24 Set. 2015]. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm
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Com a promulgação do novo Código Civil Brasileiro, que conceituou a união de fato (no Brasil também conhecida como união Estável), ficaram revogadas as leis mencionadas anteriormente, que trouxe grandes mudanças ao instituto, já que apresentou aspectos pessoais e patrimoniais, incluindo o direito sucessório, ao qual não vamos nos aprofundar por ora.
“Art. 1723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”64
Para que se tenha a união de fato caracterizada hoje, não é necessária qualquer formalidade, ao contrário do que é exigido para o casamento. Contudo, embora não seja exigível instrumento escrito, é aconselhável que se lavre em cartório o “Contrato de União Estável” para que possa utilizar como prova de convivência duradoura com o objetivo de se constituir família.
Da mesma forma, a lei também não exige qualquer formalidade para a sua dissolução. Salvo nos casos em que a pessoa tenha optado pelo instrumento escrito em cartório, e neste caso, os companheiros devem efetuar a comunicação da dissolução da união no cartório para que cessem os efeitos. Todavia, caso essa dissolução não seja realizada de forma amigável, os companheiros sempre podem recorrer ao judiciário para solução dos problemas de alimentos, partilha de bens e guarda dos filhos.
Independente da formalização, alguns pressupostos devem ser observados para sua caracterização: a) convivência “more uxório”, comunhão em vida em sentido material e imaterial; b) affectio maritallis, ânimo de constituir família; c) notoriedade; d) estabilidade ou duração prolongada; e) continuidade; f) inexistência de impedimentos matrimoniais (art. 1723, §1º, Código Civil), e g) relação monogâmica.
Um ponto que merece destaque é que na legislação brasileira, tanto no Código Civil quanto na Constituição Federal ainda referenciam a união de fato como uma união de duas pessoas de sexos opostos, embora o tema já tenha sido alvo de discussão e já tenham sido declarados direitos aos homoafetivos pelo Superior Tribunal Federal.
No que concerne aos direitos dos companheiros, estes estão divididos em relações pessoais, como o dever de respeito, lealdade, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos65, e patrimoniais, como o direito a alimentos, meação e herança.
64LEI nº. 10.406/2002 – Código Civil. [em linha]. Brasil. (10-01-2002). [Consult. 22 Set. 2015]. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm
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Ainda com relação a esses efeitos, destaca-se que com relação aos efeitos pessoais, esses foram equiparados ao instituto do casamento, desta forma, aplicam-se os mesmos princípios no que se refere ao direito a alimentos. Com relação aos efeitos patrimoniais o Código Civil determinou que se aplica, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, os bens adquiridos onerosamente na constância da união, salvo contrato escrito em contrário.
O Código Civil prevê ainda a conversão da união de fato em casamento, mediante requerimento ao juiz e assento no registro civil66. Contudo, a lei não esclarece o procedimento que deve ser adotado, o que representa uma falha do legislador. É evidente, no entanto, que todas as providências pertinentes ao casamento devam ser adotadas, especialmente no que concerne a observação da existência de impedimentos.
Uma questão que se coloca no que concerne a essa conversão da união de fato em casamento, é que uma vez que tal procedimento, via de regra, é feito mediante requerimento ao Oficial do Registro Civil com manifestação do Ministério Público, dificulta o processo de conversão ao invés de facilitá-lo, como determina o art. 226, § 3º da Constituição. Na prática, se torna mais simples os interessados contraírem o casamento diretamente do que convertê-lo.
Como se observa a matéria no Brasil é extensa, e por esta razão optamos por trazer apenas os tópicos mais pertinentes ao tema, para então podermos abordar como a matéria é tratada em Portugal.