Da visão internacionalista

A memória jurídica nacional remonta os primeiros delineamentos jurisprudenciais entre direito interno e direito internacional convencional aos primórdios da República, mais claramente no início do século XX.

É neste período em que são encontradas as primeiras decisões da Suprema Corte quanto ao tema, tais como o Pedido de Extradição n° 07 de 1913, a Apelação Civil n° 7.872 de 1943, a Apelação Civil n° 9.583 de 1950, a Apelação Civil n° 9.587 de 1951, o Recurso Extraordinário n° 71.154 de 1971, dentre outros.

Trabalhando com marcos temporais, a primeira seara de entendimento jurisprudencial quanto a relação interno-internacional encontra-se entre o início do século XX até a década de 1970²¹¹, quando se deu a primeira virada jurisprudencial do S.T.F.

Este período é compreendido como internacionalista, ou de primazia do direito internacional, por se enxergar nas decisões do Tribunal entendimento pelo qual o direito internacional convencional, quando em conflito com o direito brasileiro, deveria prevalecer em

211 MATION, Gisela Ferreira, op. cit., p. 44, defende que está fase teve seu encerramento em 1958.

detrimento da norma nacional, fomentando uma suposta visão jurisprudencial pelo primado do direito internacional, ou, ainda, a adoção de suposto monismo internacionalista²¹².

Ao que tudo indica, tais conclusões decorrem por ter decidido a Corte, a exemplo do Pedido de Extradição n° 07 de 1913, que um tratado não poderia ser “revogado” por lei nacional a si posterior que regrasse mesma matéria de maneira diversa²¹³, compreendendo, contudo, que tratado posterior revoga lei anterior.

A Apelação Civil n° 7.872 julgada pelo S.T.F. em 1943, se mostra como exemplo do entendimento capitaneado pela Corte neste primeiro termo jurisprudencial, ao passo que pautava a questão de se saber se: “[...] o tratado é revogado por leis ordinárias posteriores, ao menos nas hipóteses em que o seria uma lei?”²¹⁴.

No caso em tela a União Federal havia sido condenada a restituir tributos tidos como indevidos em virtude de tratado de comércio firmado entre Brasil e Uruguai, que estabelecia a isenção de todo direito aduaneiro devido ao Estado, tendo o Brasil, posteriormente ao tratado, editado norma que contradizia a isenção convencionada e cobrado tributos sobre mercadorias advindas do Uruguai.

Em seu voto, o relator e então ministro (min.) Philadelpho Azevedo – multicitado no quadro temático ora em foco – discorreu quanto a controvérsia, buscando, diante o silêncio da então Constituição de 1937, saná-la, tendo seu entendimento sedimentado o pensamento jurisprudencial da Corte no termo temporal em foco.

Postulava o min. relator que, se era pacífica a compreensão de que tratado ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Presidente da República, não apenas compunha o ordenamento pátrio, como também revogava legislação anterior sobre a matéria por si estipulada, não era igualmente pacífica a situação inversa, ou seja, a “revogação” de tratado em razão de lei nacional posterior que tivesse por conteúdo mesma matéria cuidada pelo compromisso internacional²¹⁵.

E, não era pacífica tanto por não haver no desenho constitucional da época regra expressa que alocasse o tratado acolhido pelo direito interno, no contexto

hierárquico-212 Cfr. MAZZUOLI, Valério de Oliveira, op. cit., p. 466. MELLO, Celso D. Albuquerque, op. cit., p. 130.

213 Cfr. RODRIGUES, Manoel Coelho apud MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de direito e jurisdição constitucional 2002/2010. São Paulo: Saraiva, 2011. E-book, p. 724.

214 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelação Cível n° 7.872. Relator: Min. Philadelpho Azevedo, 11 de

outubro de 1943. Rio de Janeiro, DF. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=519551>. Acesso em: 13 jan. 2020, p. 16.

215 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Apelação Cível n° 7.872 de 1943, op. cit., p. 16, voto min. Philadelpho Azevedo, dizia: “Chegamos, assim, ao ponto nevrálgico da questão – a atuação do tratado, como lei interna, no sistema de aplicação do direito no tempo, segundo o equilíbrio de normas, em regra afetadas as mais antigas pelas mais recentes”.

normativo do país, como em virtude do caráter convencional do texto internacional acolhido, sendo sobre este último fator em que o min. relator sustentava sua tese.

É que, se “a equiparação absoluta entre a lei e o tratado conduziria à resposta afirmativa [...]” quanto a possibilidade de lei posterior “revogar” tratado anterior, é “[...] evidente o desacerto de solução tão simplista, ante o carater [sic] convencional do tratado, qualquer que seja a categoria atribuída às regras de direito internacional”²¹⁶ pelo direito interno.

Logo, assenta o julgado a compreensão segundo qual não há a alteração do caráter de norma internacional, permanecendo o tratado, ainda que acolhido, como direito internacional convencional.

Neste passo, asseverava que:

[...] o certo é que o Poder Judiciário, ao menos nos países em que o exame da constitucionalidade das leis lhe é precipuamente deferido, tem de assegurar o cumprimento dos tratados no que tange com o respeito aos direitos individuais, e do, ao contrário, desatender a seu desrespeito, enquanto não fôr denunciado pelos meios regulares (grifo nosso)²¹⁷.

Assim, enquanto não denunciado o tratado em contradição com o direito nacional posterior, não poderá ser desatendido o tratado, uma vez que, por regra, este só perderá seus efeitos em virtude de vontade unilateral do Estado, por meio do exercício da denúncia.

Não obstante, deixa claro o min. relator que quando a contradição for em relação a Constituição da República, aí não há de se falar em defesa do tratado, em virtude de ser a Regra Magna o vértice do ordenamento, cobrando dos tratados adequação formal e material aos seus mandamentos²¹⁸.

Vale realçar que, em que pese o direito nacional posterior não poder, pela simples aplicação da lex posterior derogat priori, “revogar” tratado, assentou-se que “[...] um tratado só pode ser despojado de sua força interna por lei posterior de carater explicitamente revogatorio [...]” (grifo do autor), o que, como dito alhures, teve lugar em 1911 com o art. 12, da Lei n° 2.416, de 28 de junho.

Dessa forma, compreendeu a Corte pela continuidade de produção de efeitos do tratado de comércio anteriormente empreendido entre Brasil e Uruguai, mantendo a sentença recorrida e aplicando a isenção tributária decorrente da norma internacional a todos os tributos por ela alcançados.

216 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Apelação Cível n° 7.872 de 1943, op. cit., p. 16.

217 Ibidem, p. 22.

218 Ibidem, pp. 19 e 23.

A disciplina da Apelação Cível n° 7.872 de 1943 foi reiterada em outros acórdãos compreendidos no recorte temporal em foco, a exemplo da também Apelação Cível n° 9.587 de 1951²¹⁹, tendo no acórdão prolatado quando do julgamento do Recurso Extraordinário (R.E.) n° 71.154, em 1971, mais detidamente no voto do então min. Oswaldo Trigueiro, restado clara a produção imediata de efeitos de tratado na ordem interna, uma vez promulgado pelo Presidente da República²²⁰.

219 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelação Cível n° 9.587. Relator: Min. Lafayette de Andrada, 21 de

agosto de 1951. Rio de Janeiro, DF. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=25026>. Acesso em: 13 jan. 2020, assim ementada: “Tratado internacional. Sua força quanto as leis que regulam os casos nele estabelecidos. Só por leis que a ele se refiram expressamente, pode ser revogado. Imposto. Como deve ser cobrando”, (grifo nosso).

220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 71.154. Relator: Min. Oswaldo Trigueiro 04

de agosto de 1971. Brasília, DF. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=166999>. Acesso em 13 jan. 2020, diz:

“Os que entendem que essa incorporação depende ainda de legislação especial acentuam que, no sistema brasileiro, a lei só se revoga por outra lei, e que as nossas Constituições jamais consagraram norma pertinente à imediata eficácia dos tratados, celebrados pelo Brasil, quando colidentes com o direito interno. Para esse efeito, sem dúvida, inexiste regra constitucional expressa. Penso, todavia, que o princípio está implícito no contexto da lei maior. O art. 64, I, da Constituição de 1946, incluiu na competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebrados com Estados estrangeiros pelo Presidente da República.

O princípio foi reproduzido pela Constituição de 1967 (art. 47, I) e mantido pela vigente Emenda Constitucional n. 1 (art. 44, I). Não me parece curial que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A prevalecer esse critério, o tratado, após sua ratificação, vigoraria apenas no plano internacional, porém não no âmbito do direito interno, o que colocaria o Brasil na privilegiada posição de poder exigir a observância do pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito à obrigação recíproca. A objeção seria ponderável se a aprovação do tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso Nacional. Mas, se aprovação é ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, não se justificaria, que, além de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diploma legal. Acresce que a aprovação dos tratados obedece ao mesmo processo de elaboração da lei, com a observância de idênticas formalidades de tramitação. É certo que se dispensa a sanção presidencial. Mas esta seria desnecessária, porque, quando celebra um tratado e o submete à aprovação legislativa, o Presidente obviamente manifesta sua concordância. Por outro lado, a Constituição inclui, na competência do Supremo Tribunal, a atribuição de julgar, mediante recurso extraordinário, causas oriundas da instância inferior, quando a decisão for contrária à letra de tratado ou de lei federal. A meu ver, essa norma consagra a vigência dos tratados, independentemente de lei especial. Porque, se essa vigência dependesse de lei, a referência a tratado no dispositivo constitucional seria de todo ociosa. Por outras palavras, a Constituição prevê a negativa de vigência da lei e a negativa de vigência do tratado, exigida para a validade deste a aprovação pelo Congresso, porém não sua reprodução formal em texto da legislação interna. Este é, aliás, o ponto de vista do Governo brasileiro, como se verifica do parecer n. 738-H, da Consultoria-Geral, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial de 26.09.1968 (p. 8.420). As conclusões desse parecer estão condensadas em ementa do seguinte teor: ‘As disposições das Convenções concluídas em Genebra a 07.06.1930 e 19.03.1931, aprovadas pelo D. Leg. N. 54, de 08.09.1964, e promulgadas pelos Decretos n. 57.595 e 57.663, de 07 e 24.01.1966, respectivamente, com as reservas ali consignadas, acham-se em vigor e sua eficácia não se restringe aos atos de caráter internacional, senão que alcança, igualmente, as relações de direito interno. Estão em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória, assinadas em Genebra em 07.06.1930 e a Lei Uniforme sobre Cheque, ali assinada em 19.03.1931, ambas com as necessárias adaptações aos textos ainda vigentes de nosso direito e a elas anterior, em face das reservas a elas oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu.’ Nesse trabalho, o então Consultor-Geral, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, analisou longa e eruditamente a controvérsia, sob os seus vários aspectos. E, a propósito, rememorou os debates travados na Assembleia Nacional Constituinte de 1946, quando teve oportunidade de impugnar artigo do Projeto em discussão, no qual se dizia: os tratados e convenções que celebrar na forma desta Constituição passarão a fazer parte da legislação interna. O eminente jurista criticou esse preceito por sua superfluidade, sustentando que, entre nós, consoante o direito existente desde 1891, a aprovação dos tratados e convenções é da competência do Congresso Nacional, que sobre eles resolve definitivamente e, com

Curioso é que, embora os acórdãos não pautem a tese da prevalência absoluta do direito internacional convencional face ao direito interno, mas sim reportarem-se as regras de vigência inerentes ao primeiro, as quais seguem a regê-lo ainda quando inserido no contexto jurídico nacional, entenderam reiterados doutrinadores ter o S.T.F. se filiado a primeira situação, ou seja, de primazia da norma internacional.

Neste sentido, João Grandino Rodas: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde seus primórdios e por longo tempo afirmou a primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno”²²¹; Valério de Oliveira Mazzuoli: “[...] a jurisprudência brasileira, durante algumas décadas, mostrou-se firme na consagração da primazia do Direito Internacional [...]”;

Celso D. de Albuquerque Mello: “No Brasil existem diversos acórdãos consagrando o primado do DI”²²².

Porém, ao que tudo indica, a Corte não operou de pronto tal primazia, mas tão-somente ateve-se as normas de vigência do direito internacional as quais o Brasil, seja em virtude de costume, seja em razão das disposições da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928 – como bem recordava o min. Philadelpho Azevedo na Apelação Cível n° 7.872 de 1943²²³ – se vinculava.

Ao que parece a interpretação dos estudiosos pode – como vislumbrou Jacob Dolinger²²⁴ – ter sido impregnada de suas posições pessoais, ao passo que o defendido pela Corte Suprema não era a prevalência absoluta do direito internacional convencional sobre o direito brasileiro, mas apenas sua aplicação em detrimento de lei nacional posterior, quando não houvesse se operado a necessária denúncia do tratado.

Independente dos encontros e desencontros, certo é que tal posição jurisprudencial encontrou fim na década de 1970, momento em que o S.T.F. não apenas modificou seu entendimento, como operou sua primeira virada jurisprudencial quanto a relação entre o direito internacional convencional e o direito brasileiro.