Danos morais e direitos da personalidade

Os danos morais e os direitos da personalidade não eram reconhecidos pela doutrina como objetos autônomos do direito, até o advento da Constituição da República de 1988, que os contemplou expressamente em seu texto.

A partir da Constituição da República de 1988 com a concretude da repersonalização das relações privadas, o patrimônio (os bens econômicos), assumiu o papel de elemento complementar dos suportes fáticos previstos nas normas jurídicas.

Sobre direitos da personalidade e repersonalização escreveu Paulo Lôbo:

(...) a repersonalização não se confunde com um vago retorno ao individualismo jurídico do século dezenove e de boa parte do século vinte, que tinha como valor necessário da realização da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tuteláveis. A pessoa deve ser encarada em toda sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato pólo de relação jurídica, ou de apenas sujeito de direito. Nos direitos da personalidade a teoria da repersonalização atinge seu ponto máximo, pois como afirmou San Tiago Dantas, não interessam como capacidade de direitos e obrigações, mas como conjunto de atributos inerentes à condição humana (2003, p.2).

Os direitos da personalidade, além de não possuírem natureza patrimonial, são inatos e essenciais à realização da própria pessoa, portanto, indisponíveis. Só podem ser exercidos por seus titulares.

Sem condicionar à expressão econômica, a Constituição de 1988 reconheceu expressamente a tutela jurídica dos direitos da personalidade e dos danos morais, como institutos voltados a tutelar direitos exclusivamente e inerentes à personalidade.

Os direitos da personalidade além de não possuírem natureza patrimonial, são inatos e essenciais à realização da própria pessoa, portanto indisponíveis. E só podem ser exercidos pelos seus titulares.

Sem condicionar à expressão econômica, a Constituição de 1988 reconheceu expressamente a tutela jurídica dos direitos da personalidade e dos danos morais como institutos voltados a tutelar exclusivamente os direitos da personalidade.

Os direitos da personalidade situados apenas no direito civil, após a Constituição de 1988, passaram a figurar no rol dos direitos fundamentais.

A inserção dos direitos da personalidade na Constituição, no entanto, apesar de dar-lhes maior visibilidade, não os subsumiu inteiramente aos direitos fundamentais.

A existência de um capítulo do Código Civil, cujo título é "Dos Direitos da Personalidade" não faz com que esses direitos sejam apenas matéria de direito civil. Visto sob a perspectiva do direito constitucional e tratado pelos publicistas, os direitos da personalidade são espécies do gênero direitos fundamentais. Sob a ótica civilista, os direitos da personalidade correspondem ao conjunto de direitos inatos à pessoa humana. Enquanto os direitos fundamentais são externos à pessoa, representando garantias dos indivíduos em face do Estado, não lhe são necessariamente inatos (LÔBO, 2003, p. 3).

Dentro do contexto apresentado, seria possível discutir-se a existência de um direito geral da personalidade? Este direito da personalidade incluiria todos os direitos da pessoa? Os direitos da personalidade incluiriam tanto os direitos previstos quanto os não previstos expressamente nas normas constitucionais ou civis? Estas são perguntas que têm dividido a doutrina.

Conforme leciona Paulo Lôbo (2003, p. 2):

De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos morais, de modo objetivo e

controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (damnu

in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge à

necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade.

Se de um lado afirma-se que é impossível a previsão de todas as hipóteses de direitos inatos, de outro lado destaca-se que marco teórico deste subitem é a afirmação que há tutela jurídica a situações atípicas, ou seja, para além das lesões aos direitos da personalidade.

Para Paulo Lôbo:

A tipicidade aberta não é incompatível com uma cláusula geral de tutela, que, ao lado da tipicidade social reconhecida, estabelece os limites mais amplos da consideração dos tipos. Significa dizer que são tipos de direitos da personalidade:

a) os tipos previstos na Constituição e na legislação civil;

b) os tipos reconhecidos socialmente e conformes com a cláusula geral. A Constituição brasileira, do mesmo modo que a italiana, prevê a cláusula geral de tutela da personalidade que pode ser encontrada no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) (2003, p. 3).

As normas constitucionais (mas, não somente elas) fazem constante a referência à dignidade humana, como princípio fundamental ou de cláusula geral de conformação. Esta mesma cláusula geral serve de parâmetro para as situações atípicas de direitos da personalidade.

Por isso, apresente-se ainda o entendimento de Paulo Lôbo, segundo o qual a orientação restritiva da doutrina tradicional, arraigada em resquícios patrimonialistas, de que a tutela da pessoa humana não deve ter fundamento econômico, merece ser rejeitada (2003, p. 10).

A doutrina mais atual, a Constituição brasileira, e a Constituição italiana — que é utilizada como base para a fundamentação da Tese — trazem a cláusula geral de tutela da personalidade como integrante do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Para Pietro Perlingieri, por exemplo, o artigo 2º da Constituição italiana, refere-se aos "direitos invioláveis do homem", como verdadeira cláusula geral de tutela da personalidade. Como resultado desta afirmação, o juiz não pode negar à tutela a quem pleiteie as garantias relativas à sua existência, ainda que seja somente sobre um aspecto do seu existir e mesmo que não haja previsão legal específica (2007, p.155).

A hipótese sustentada nesta Tese indica que os danos morais não se aplicam apenas como consequência das lesões previstas no Código Civil, no capítulo reservado aos direitos da personalidade, mas que são dotados de tipicidade aberta (atipicidade).

Significa dizer que os direitos da personalidade são mais amplos que aqueles previstos apenas na codificação civil, compreendendo os tipos previstos na Constituição e na legislação civil; mais os tipos reconhecidos socialmente e conforme a cláusula geral (LÔBO, 2003, pp.3-4).

Para Silvio Romero Beltrão:

O problema dos direitos da personalidade atípicos pode ser resolvido satisfatoriamente pela adoção do numerus apertus de direitos especiais da personalidade, tendo como ponto de partida a cláusula geral. Ou seja, a partir da cláusula geral é possível delimitar novos direitos da personalidade, fundamentando o novo tipo nas manifestações da dignidade da pessoa humana. Contudo, não se quer atribuir à cláusula geral o sentido de direito pertencente à natureza humana, como instrumento de reação ao poder estatal, tal como advertia Adriano de Cupis, onde o direito inato não tem como consequência o controle dos poderes do Estado; tal atribuição é da declaração dos direitos do homem e do cidadão. O fundamento dos direitos especiais da personalidade está na cláusula geral, como emanação do princípio da tutela da dignidade da pessoa humana, com a imposição de que todas as manifestações desta sejam juridicamente tuteladas. Assim, o reconhecimento do regime aberto dos direitos da personalidade fundamenta-se no princípio da dignidade da pessoa humana, onde todos devem respeitar esse princípio, objetivando sua caracterização como direito absoluto (2005, p.55).

Segundo Lôbo, “a interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes. Ambos obtiveram reconhecimento expresso e conjunto na Constituição de 9 ” (... "não há outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da personalidade" (2003, p.1).

O resultado do estudo jurisprudencial tem comprovado que os casos de danos morais estão sempre associados à lesão a um ou mais de um tipo de direito da personalidade, não havendo qualquer caso que fuja a esta regra. Ou seja, não há indenização por danos morais que se situe fora da lesão aos direitos da personalidade (LÔBO, 2003, p. 8).

Os direitos da personalidade são considerados como direitos absolutos para fins dos danos morais. A antiga referência adotada pelos mais tradicionalistas em relação à “dor” moral ou psicológica já não é a mais adequada, por representar aspectos meramente subjetivos. O julgador precisa se apoiar em parâmetros dotados de confiabilidade, para que seja evitada a insegurança jurídica.

Além da verificação da ocorrência de dano moral - cuja consequência são a dor e o sofrimento, produzidos por um tempo, na vida da vítima - é necessário que tenha havido a violação a um direito inerente à personalidade humana.

O dano moral corresponde a direito, de natureza não patrimonial, no âmbito civil, representado pela lesão de um direito absoluto, oponível a todos, corresponde ao dever de se abster de praticar qualquer ato à obrigação passiva universal de não provocar danos.

A repercussão da lesão dos direitos da personalidade é interiorizada na esfera íntima ou psíquica da pessoa e exteriorizada pelo sofrimento e dor daquele que sofreu a lesão. Não será mensurada a dor e sim a ofensa ao dever geral de abstenção a direito absoluto de não provocar dano de natureza não patrimonial a outrem.

A oponibilidade erga omnes dos danos morais, já que referente ao direito da personalidade deve-se à sua natureza de direito absoluto. A obrigação de abstenção de lesão àqueles direitos gera a pretensão à obrigação passiva de toda e qualquer pessoa humana.

Maria Celina Bodin de Moraes afirma que, a “jurisdicização” da vida social está representada na transferência dos problemas relativos à sobrevivência da pessoa em sociedade, para o campo jurídico (2009, p.19).

A indenização relativa ao dano moral tem função compensatória. Não pode ser exorbitante, de modo que leve ao enriquecimento sem causa da vítima, nem tão ínfima, pois deve produzir no lesante a observância do dever de prevenção quanto a novos danos.

O dano moral deve ser proporcional ao agravo (art. 5o, V da CF), com a finalidade de evitar que o lesante possa vir a analisar se será mais vantajoso (economicamente) evitar o dano ou causar o dano e aguardar ser condenado pela indenização por danos morais, já que esta depende de processo judicial, nem sempre disponível (concretamente) a todos os lesados.

Apesar de haver uma corrente que entende que dano moral não tenha função apenas compensatória, mas também punitiva, resta claro que não é o objetivo desta tese fazer a diferenciação entre as funções do dano. Será adotada - para a violação de quaisquer direitos não patrimoniais - a função compensatória.

Os danos morais não estão explícitos e sim implícitos em vários preceitos da Constituição; já alguns direitos da personalidade encontram-se citados de maneira

expressa, encontrados em vários incisos do artigo 5º da Constituição Federal (direito à vida, à liberdade, à honra, à imagem, entre outros).

É por meio do exercício dos essenciais direitos à vida, à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentre outros, que a dignidade humana conferida ao indivíduo — como pessoa humana — concretiza-se.

A pessoa não tem direito de reduzir sua condição humana, não pode dispor dos seus direitos da personalidade; a todas as demais pessoas, por outro lado, é imposto o dever de abstenção geral, representado na obrigação de não violar os direitos da personalidade de qualquer um.

Partindo do pressuposto que aos direitos da personalidade é aplicável a tipicidade aberta, moldada à cláusula geral da dignidade humana, afirma Paulo Lôbo:

(...) os tipos mais gerais de direitos da personalidade, consolidados nos sistemas jurídicos dos povos e no sistema jurídico brasileiro, máxime em nossa Constituição (...). O recurso à cláusula geral ou ao princípio fundamental dispensa a identificação dos direitos da personalidade em planos suprajurídicos, principalmente em argumentos jusnaturalistas ou políticos (LÔBO, 2003, p. 4).

A tipicidade aberta dos danos morais não é incompatível com uma cláusula geral de tutela, nem se limita a esta mesma cláusula geral que é somada à tipicidade social, determinável pela sociedade a partir da tutela de lesões que ocorrem a partir de fatos cotidianos concretos.

A especificidade dos direitos da personalidade dependerá da sua natureza, de direitos inatos à pessoa, sem os quais ela não terá mecanismos para se revelar com plenitude.

Aos direitos da personalidade não pode ser dada a expressão e o sentido de direito, pertencente à reação e contra o poder estatal, segundo Adriano de Cupis:

Finalmente todos os direitos da personalidade constituem direitos não patrimoniais absolutos. A proporção hominis ad hominis (do homem para o homem), comum a todas as relações jurídicas, resolve-se, nas relações jurídicas nas quais o lado ativo é constituído por um direito da personalidade, numa relação com a generalidade (2004, p. 37)

Os direitos da personalidade não exprimem nem perseguem valores econômicos (com o velho estigma do direito de propriedade). São direitos de natureza não patrimonial, que não tenham objeto econômico, cuja característica essencial é a de serem inatos e essenciais à realização da pessoa.

De maneira exemplificativa, os direitos da personalidade estão expressamente previstos na Constituição, sem prejuízo de outros direitos implícitos: o direito à vida; o direito geral à liberdade; o direito à integridade física e psíquica; o direito à intimidade (privacidade); o direito à vida privada; o direito à honra (ou reputação); o direito à imagem (privacidade); o direito moral do autor; o direito ao sigilo (privacidade); o direito à identidade pessoal; e o direito à integridade física e psíquica.

Os danos morais estão diretamente relacionados aos direitos da personalidade. Quando um direito da personalidade é violado, a tutela do dano causado ocorre mediante a indenização por danos morais. Esta é a razão pela qual a possibilidade de existência dos danos morais está intrinsecamente relacionada à necessidade de proteção aos direitos inatos do indivíduo.

O dano moral, como visto, viabiliza a tutela jurídica dos direitos da personalidade. A previsão expressa dos danos morais representa a existência de uma sanção adequada, em caso de descumprimento do dever absoluto de abstenção (LÔBO, 2003, p. 2).

Através da previsão constitucional dos danos morais, a tutela do dano à pessoa passa a ser mais abrangente, pois, além dos já previstos danos patrimoniais, os danos provocados à pessoa — como aqueles que resultam em sofrimento interior do indivíduo— passam a pertencer à categoria dos danos não patrimoniais.

A indenização, como resultado da violação dos direitos da personalidade, não deve ser vista como o exclusivo objeto da tutela jurídica. Esta tutela ocorre no momento em que há o exercício cotidiano desses direitos, não apenas quando da sua violação.

Em diversos outros preceitos, a Constituição Federal brasileira remete implicitamente aos danos morais, como tutela específica de direitos da personalidade.

No entender de Paulo Lôbo (2003, p. 7):

Os tipos expressos de direitos da personalidade na Constituição podem ser encontrados nos seguintes artigos: art. 5º, caput (direito à vida; direito à liberdade); 5º, V (direito à honra e direito à imagem, lesados por informação, que possibilita o direito à resposta ou direito de retificação, como diz a doutrina italiana, acumulável à indenização pecuniária por dano moral); art. 5º, IX (direito moral de autor, decorrente da liberdade de expressão da atividade intelectual, artística e científica); art. 5º, X (direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem); art. 5º, XII (direito ao sigilo de correspondências e comunicações); art. 5º, IXVI (impedimento da pena de morte e da prisão perpétua); art. 5º, LIV (a privação da liberdade depende

do devido processo legal); art. 5º, LX (restrição da publicidade processual, em razão da defesa da intimidade); art. 5º, LXXV (direito à honra, em decorrência de erro judiciário ou de excesso de prisão); art. 199, § 4º (direito à integridade física, em virtude da proibição de transplante ilegal de órgãos, tecidos e substâncias humanas ou de sua comercialização); art. 225, § 1º, V (direito à vida, em virtude de produção, comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias); art. 227, caput (direito à vida, direito à integridade física e direito à liberdade das crianças e dos adolescentes); art. 227, § 6º (direito à identidade pessoal dos filhos, sem discriminação, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção); art. 230 (direito à vida e à honra dos idosos).

A aferição da dor moral deixada ao arbítrio judicial e a verificação de um fator psicológico eram indicativos de que os danos morais não apresentavam parâmetros materiais seguros à sua aplicação, por isso as duras críticas que receberam ao longo de vários anos.

Ao admitir a incidência de danos morais, além das hipóteses de direitos da personalidade, o juiz ater-se-á ao quantum da indenização compensatória, através do juízo de equidade.

Em casos de situação atípica dos direitos da personalidade, para caracterização e demonstração de sua natureza, é necessária a utilização de um parâmetro. Neste caso, tem-se o princípio fundamental da dignidade humana ou a cláusula geral de conformação.

Segundo Sílvio Romero:

Os direitos da personalidade vêm tradicionalmente definidos como direitos essenciais do ser humano, os quais funcionam como conteúdo mínimo necessário e imprescindível da personalidade humana. A justificativa teórica para atribuir o caráter inato aos direitos da personalidade volta-se à circunstância de se tratar de direitos essenciais, naturais à pessoa humana que remetem a sua existência ao mesmo momento e ao mesmo fato da existência da própria pessoa (2005, pp.24-25)

A simples violação aos direitos da personalidade já é fato gerador da responsabilidade por parte de quem praticou o dano (damnu in re ipsa); a reparação do dano moral independe de prova do prejuízo.

O dano moral não é propriamente indenizável in dene, porque não tem como objeto a devolução do patrimônio ao estado anterior, como no dano patrimonial; não é suficiente extinguir o prejuízo e as consequências que dele advieram. Logo, apesar de constar a palavra indenização, no texto constitucional, em seu artigo 5º, X, a palavra a ser utilizada para exprimir o pagamento relativo ao pretium doloris, é mesmo, compensável.

O objetivo da jurisprudência e doutrina é o de criar parâmetros materiais que sejam bastante e seguros para a aplicação dos danos morais, já que eles possuem natureza compensatória.

Os danos morais não podem ser examinados ao arbítrio judicial tendo como base apenas fatores psicológicos, representados pela dor moral.

Demonstrado o dano moral, o juiz decidirá segundo a equidade, analisando o caso concreto para determinar, em cada um deles, o quantum da indenização, que pode e deve variar de acordo com a gravidade da lesão ao direito ou direitos da personalidade. A natureza compensatória da indenização ainda dependerá do momento histórico e dos direitos que são colocados em evidência, pela sociedade a qual a elaboração, a aplicação e a indenização são direcionadas.